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从本案看未经债务人同意的担保的法律效力/李居鹏

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 11:50:17  浏览:9756   来源:法律资料网
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从本案看未经债务人同意的担保的法律效力

李居鹏


【摘要】保证人担保制度中,债权人向保证人主张权利,可以认定诉讼时效中断。实践中债权人与保证人恶意串通规避诉讼时效,损害债务人利益的案例层出不穷。本文认为未经债务人同意的保证如果加重债务人责任,则对债务人没有约束力,其仅在债权人和保证人之间有效。本文并就立法和司法层面的应对措施提出了建议。

【关键词】 保证担保;诉讼时效中断;债务人


一、案情简介

  住所位于江苏高邮市的张金宝于1998年6月25日向住所位于上海市A区的双湖公司出具欠条1份:今欠双湖公司30600元,于7月5日前以汇票支付。1998年7月10日又出具还款协议书1份,其中载有:8月5日前归还双湖公司28000元货款。在欠条和还款协议书左下方,住所位于上海市B区的陈东生签名并写有“保证”字样。后张金宝欠款一直未还,双湖公司于2006年7月10日起诉到上海B区法院,要求张金宝支付双湖公司货款58600元,陈东生承担连带保证责任。在第一次庭审后,双湖公司撤回要求陈东生承担连带保证责任的诉讼请求。
  张金宝辩称双湖公司的债权已经超过诉讼时效,且陈东生的保证不是在张金宝面前所写,其从未要求陈东生为其债务提供过保证。
  陈东生则辩称双湖公司从1998年起从未停止过向本人和张金宝催讨欠款。
  法庭认为本案的关键在于双湖公司向“债务保证人”主张权利,是否可以认定主债务诉讼时效中断?
  法庭经审理后认为,根据庭审时陈东生陈述,陈东生作为“保证人”未经张金宝要求和同意;陈东生在欠条和还款计划书上为债务作“保证”并签名,但对“保证”如何形成,不仅双湖公司与陈东生的陈述不一致,而且陈东生两次庭审中陈述不一,对何时提供“保证”陈东生亦不能予以明确,因此不排除陈桂生对已经超过诉讼时效的债权进行担保的可能;本案中,双湖公司难以举证其在保证期间内要求保证人承担保证责任,通常情况下陈东生通过否认双湖公司的陈述以利于自己,但陈东生认可双湖公司的陈述,使其处于不利地位,而双湖公司在第一次庭审后即撤回要求陈东生承担连带保证责任的诉讼请求,陈东生的应诉和原告对权利的主张有悖常理。综上,法庭认为,陈东生作为债务“保证人”,并非债权人、债务人和陈东生三方共同的意思表示,其单方要求作为“保证人”,并就债权人向其主张过权利一节所作出的意思表示,仅对其自己产生效力,对债务人不具有法律效力。由于双湖公司未能提供其在诉讼时效期间内向张金宝主张债权的证据,故双湖公司对债务人的主债权已经超过诉讼时效,不受法律保护。双湖公司依法具有处分自己诉权的权利,现其撤回对陈东生承担保证责任的诉讼请求应予准许。
最终法院判决驳回双湖公司的诉讼请求。

二、诉讼时效的概念和立法目的
(一)诉讼时效的概念
  诉讼时效是指权利人不行使其权利的事实状态经过一定的期限,就丧失依诉讼程序保护其权利的法律制度。我国的民法理论以“胜诉权消灭说”为通说,立法也采纳了诉讼消灭主义。诉讼时效期间分为三种:普通诉讼时效期间为2年;特别诉讼时效期间为1年(身体受到伤害要求赔偿的;出售质量不合格商品未声明的,延付或拒付租金的,寄存财物被丢失或损毁的);国际货物买卖合同的一般诉讼时效是4年。本案应适用诉讼时效期间2年的规定。

(二)法律创设诉讼时效的目的
  1、维护社会经济关系,稳定法律秩序,这是诉讼时效制度的主要目的和功能。因为,民事权利的行使与不行使取决于权利人的意志,权利不会因不行使而自动消灭,一定的事实状态长期存在(如权利长期不行使),必然会以此为基础,发生种种法律关系,使各方当事人的权利义务处于不确定状态。多年后,如果再支持原权利人主张权利,就会推翻多年来基于此事实状态而形成的各种社会经济关系,造成经济秩序的混乱,为了结束这种不稳定状态,避免经济生活的混乱,更好地实现社会经济有序进行,推动社会经济的健康发展,就必须确立诉讼时效。
  2、督促权利人及时行使自己的权利,防止权利长期处于“睡眠状态”。若权利人长期不行使权利,这种法律事实状态长期存在,权利人将失去通过诉讼保护其权利的可能,以督促权利人为了维护其切身利益而行使权利。
  3、有利于证据的收集,便于法院审理案件,能正确及时地处理民事纠纷。设立此制度后,权利人必然要及时的收集、保存证据,可避免当事人举证和法庭调查取证方面的困难,有利于查清事实,及时有效地保护当事人的合法权益。
  就本案而言,债权人对于1998年产生的债权,直到2006年才向法院起诉主张权利,明显属于怠于行使自己的权利,如果仍判决支付原告诉讼请求,则既不符合法律的规定,也不符合诉讼时效的立法目的。法院判决驳回其诉讼请求自无不妥。

三、债权人向保证人主张债权能否中断主债务诉讼时效?

(一)相关观点及其法律依据:

  1、第一种观点认为,债权人向保证人主张债权的,产生中断主债务诉讼时效的法律效力。其法律依据是《中华人民共和国民法通则》(下称《民法通则》)第一百四十条规定了三种诉讼时效中断的法定事由,即提起诉讼、权利人提出要求和义务人同意履行义务。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》(下称《民法通则意见》)第173条:“权利人向债务保证人、债务人的代理人、财产代管人主张权利的,可以认定诉讼时效中断。”
  2、第二种观点认为,债权人向债务保证人主张债权的,不产生中断主债务诉讼时效的法律效力,只在债权人和债务人之间产生中断诉讼时效的效力。其法律依据是最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释(以下简称《担保法解释》)第三十六条规定,“一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。”持此观点的人从这条规定反过来推定:连带责任保证中,保证债务诉讼时效中断不必然导致主债务诉讼时效的中断。其理由是:《民法通则意见》颁布于1988年1月26日,性质是属于最高人民法院司法解释,而《中华人民共和国担保法》是由中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会制订的,自1995年10月1日起施行。《中华人民共和国担保法》是一部专门规定有关担保方面问题的法律,并且颁布在后,因《民法通则意见》与《担保法解释》的规定有明显冲突,根据后法优于前法,特别法优于普通法的原则,应适用《担保法解释》第三十六条的规定。

(二)对上述两种观点的评析

  笔者赞同上述第一种观点,理由如下:

  1、从逻辑上讲,第二种观点根据《担保法解释》第三十六条的规定进行反推产生的结论,在逻辑上是讲不通的,并不能从上述规定得出债权人向债务保证人主张债权的,不产生中断主债务诉讼时效的法律效力。
  2、从《担保法解释》第三十六条的立法主旨看,该条立法主旨是说明在主债务诉讼时效中断的情况下,不必然引起保证债务诉讼时效中断的问题,由于债权人对债务人和连带责任保证人可以不分前后分别行使权利,所以主债务的诉讼时效中断,并不必然导致保证债务诉讼时效的中断,从而在一定程度上讲是减轻了保证人的责任。而《民法通则意见》第173条规定“权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的,可以认定诉讼时效中断”,也是为了加重主债务人的责任,保证债权的实现。所以,两条规定殊途同归,不存在矛盾,《民法通则实施意见》第173条对这个问题有明确的规定,当然应当适用。而不是进行所谓的“反推”,得出与立法宗旨相悖的结论。
  3、从节约司法资源、提高诉讼效率的角度看,上述第二种观点也是站不住脚的。首先,法律创设保证制度的初衷也就是担保的实质是督促债务人履行债务、保障债权实现的一种手段,担保往往是应债权人要求而设定的,其目的就是为了保障债权的清偿。担保具有从属性,担保之债与被担保之债形成主从关系,主法律关系是债权人与债务人之间的债权债务关系,从法律关系才是担保关系。人民法院如果不支持债权人要求主债务人承担还款义务的诉讼请求,而只判决担保人独自承担还款义务的话,就会有本末倒置之嫌。担保关系并不会导致债务或是还款责任完全转移给担保人,主债务人仍是第一责任人,担保人仅仅是承担一定的补充责任罢了。按第二种观点判决的话就会使人得出这样的结论:原告不能向债务人主张权利,而只能向连带责任担保人主张权利,连带责任担保人履行了还款义务后,可以向债务人追偿。在绕了一个圆圈之后,回到了起点,最终还是由主债务人承担偿还借款本息的责任。这样不利于节约有限的司法资源,更不利于司法效率的提高,增加了当事人的讼累,也体现不出法院司法为民的宗旨。

四、本案债权人向保证人主张权利能否视为主债务诉讼时效中断?
  按照本文上述观点,本案债权人主张其从1998年开始从未停止过向张金宝和陈东生催讨还款。债务保证人陈东生也予以认可。法院却认定陈东生的自认并不能产生中断主债务诉讼时效的法律效果,而只在债权人和债务保证人之间有效,似乎与本文上述观点相违背。其实不然,《中华人民共和国担保法》第一条“为促进资金融通和商品流通,保障债权的实现,发展社会主义市场经济,制定本法”开宗明义,其核心内容是“保障债权的实现”。由此,该法及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》〈以下简称“担保法司法解释”〉都以债权人权利保护为本位,作出了保证人责任承担的规定,但对保证人、债务人权利的保护则略显不足和模糊。本案法官运用自由裁量权,在查明事实的基础上,很好地平衡了对债务人合法权益的保护问题。
  首先,本案法官并没有否认陈东生对债务进行担保的效力,而是认定其担保有效。这是符合法律规定的。《担保法》第十二条规定:保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。《担保法解释》 第22条规定:第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款,但是,保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立。由此看来,在我国,保证合同系债权人与保证人的合意,债务人的同意不是合同成立和生效的要件。
  根据上述规定,当债权人与保证人就保证责任自愿达成合意后,无论从合同的相对性原理,还是合同意识自治原则,都应该承认保证合同的效力,并以合同的约定约束债权人与保证人。也即是说,经债权人与保证人合意成立的保证合同为有效合同。所以,本案不宜以保证未经债务人同意而认定其保证无效。
  其次,本案法官在本案裁判中认定保证的约定应经过债务人的同意方能对债务人有约束力,是符合“义务的设定与加重须经义务人同意”的一般法学原理的。因为保证合同是合同当事人以外的第三人以其信用担保合同债务履行的一种法律行为。保证合同形成后,即在债权人与保证人之间成立保证债权关系,其性质在一般责任保证中为补偿责任,在连带责任保证中为代偿责任.在保证人与债务人之间则形成保证责任追偿关系,即当保证人在保证责任范围内承担补偿或代偿责任后,有权向债务人追偿。故保证合同为债务人设定了利益,且该利益加重其义务。通过保证合同,主债权人增加了债权求偿力而获益。其求偿力的增加包括求偿对象及履约能力的增加。尤其在连带责任保证中,债权人既可以向债务人追偿,亦可以向保证人追偿。而保证人的责任为代偿责任,当保证人在保证范围内承担责任后,有权向债务人追偿,还款责任最终归结于债务人,即实际上增加了债务人的履行责任。且中断与否以主债权人和保证人之间的民事行为,而非主债务人的意志表示而定。在一般责任保证中,保证人放弃先诉抗辩权的,也会延长债务人承担责任的期间。根据义务的设定与加重须经义务人同意的一般原理,保证的约定应经过债务人的同意方能对债务人有约束力。
  第三,根据法庭查明的事实,本案不能排除保证人对已经超过诉讼时效的债权进行担保的可能;而且本案中债权人和保证人的在庭审中的行为均有悖常理。且无论是债权人还是保证人均不能举证证明债权人在诉讼时效期限内向保证人主张过权利。综上,法庭最终认定保证人单方要求作为保证人,其做出的保证承诺仅在其自己和债权人之间产生效力,对债务人不具有法律效力,是有着充分理由的。
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国家经济贸易委员会关于印发朱容基副总理的批示和《关于粉煤灰扩大利用情况的汇报》的通知

国家经贸委


国家经济贸易委员会关于印发朱容基副总理的批示和《关于粉煤灰扩大利用情况的汇报》的通知
国家经济贸易委员会



各省、自治区、直辖市及计划单列市经贸委(经委、计经委)、新疆生产建设兵团经委,国务院有关部门,资源综合利用试点城市资源综合利用办公室:
今年10月27日,朱容基副总理在我委报送的《关于粉煤灰扩大利用情况的汇报》上作了批示。现将朱副总理的批示和《关于粉煤灰扩大利用情况的汇报》印发你们,请认真贯彻执行。

朱容基副总理的批示
10月27日朱容基副总理在我委报送的《关于粉煤灰扩大利用情况的汇报》上批示:
取得成绩宣传还不够,还可请新闻煤介加强宣传以便推广。税负问题,请仲藜、怀诚同志研示。

关于粉煤灰扩大利用情况的汇报(1994年10月25日)
朱容基副总理:
根据您1992年10月关于抓实事,抓粉煤灰、煤矸石扩大利用的批示精神,近两年我委把推动粉煤灰扩大利用作为资源综合利用的重点来抓,并着手煤矸石的扩大利用工作。遵照您在山西考察时对煤矸石综合利用的指示,我们正同有关部门研究,拟结合煤矿发展提出煤矸石扩大利
用的意见。现将粉煤灰扩大利用情况汇报如下:
一、基本情况
自1987年确定把粉煤灰作为全国资源综合利用的突破口以来,在各地区、有关部门的共同努力下,我国粉煤灰综合利用取得了很大进展。1993年全国公用电厂粉煤灰综合利用量为2993万吨,比1987年的1128万吨增长1.66倍,平均每年增加310万吨;比19
92年的2547万吨增加446万吨,增长17.5%。粉煤灰综合利用率由1987年的23.5%和1992年的31.9%提高到34.8%;1988至1993年累计综合利用粉煤灰9833万吨,相当于节省灰场建设投资10亿元,节约土地2万多亩,而且改善了环境,取
得了明显的经济和社会效益。目前,全国已有53个电厂粉煤灰综合利用率达到或超过100%,不仅吃掉了当年排灰,而且消化了部分历年存灰,实现了粉煤灰当年排放当年利用的良性循环。上海市1993年粉煤灰综合利用率达到90%以上,居全国首位。
粉煤灰利用途径不断扩大,技术水平不断提高。一是利用粉煤灰生产建材产品,主要用来生产粉煤灰粘土烧结砖、加气混凝土、陶粒、水泥原料和混合材等,占利用总量的35%;二是用作路基混合料和修筑路堤,占利用总量的25%;三是用于建筑工程,主要是在砂浆和混凝土中作
掺合料,占利用总量的11.3%;四是用于回填,占利用总量的15.4%;五是用于改良粘性土壤、复土造地和生产磁化肥等;六是从粉煤灰中提取高附加值产品,如选铁、选碳、回收漂珠和提取氧化铝等。
二、两年来的主要工作
1.组织制定《粉煤灰综合利用管理办法》。1993年我委在深入调查研究,广泛征求各方面意见,与有关部门反复协商的基础上,会同电力部、财政部、建设部、交通部、国家税务总局制定了《粉煤灰综合利用管理办法》。办法较之过去的一些政策规定,主要有以下几方面的变化
:(1)明确了粉煤灰综合利用必须坚持“以用为主”的指导思想;利用原则增加了“各方协作”和“谁排放、谁治理、谁利用、谁受益”。(2)明确了电厂对在核定合理运距范围内大用量直接利用粉煤灰给予适当的装运补助费。(3)对排放粉煤灰制定了一些限制性的措施。(4)对
过去在政策上一些不明确的规定重新进行了界定。目前各地区正在抓紧制定实施细则,已有3个省、自治区颁布了实施细则。
2.召开全国粉煤灰综合利用工作会议。根据前几年粉煤灰综合利用工作发展不平衡的情况,为了推动粉煤灰的扩大利用,我委于去年6月会同电力部在上海召开了“全国粉煤灰综合利用工作会议”。这次会议总结交流了1987年以来全国粉煤灰综合利用工作经验;制定了到本世纪
末我国粉煤灰综合利用的主要任务、具体目标;提出了粉煤灰扩大利用的对策措施。石万鹏、陆延昌同志到会讲了话。
3.认真抓好粉煤灰扩大利用的组织协调工作。去年2月,河北省政府提出在京深高速公路和石太线高速公路利用1000万吨粉煤灰修筑路堤。但由于电厂和交通部门在费用补贴问题上分歧较大,未能落实。为此,我委出面协调,并经河北省经贸委与有关部门反复协商,各方达成了
一致意见。现已决定,利用1500万吨粉煤灰修筑高速公路(相当于目前全国用量的50%),由电厂部门给予交通部门每吨5元的装运费补助,目前已进入施工阶段。这一重大举措对全国粉煤灰的扩大利用已产生积极的影响。
4.调查研究实行新税制后资源综合利用企业出现的问题和困难,并提出了税收优惠方案的建议。今年二季度我们组织地方经委、有关部门对部分资源综合利用企业进行调查。7月份,经商财政部向308个资源综合利用企业(其中粉煤灰综合利用企业53个)和废旧物资回收企业下
发了“关于实行新税制与原税制对比调查表”,并进行了汇总分析;请财政部的同志到企业进行了调查研究;召开了部分资源综合利用企业座谈会。在此基础上,提出了“关于资源综合利用企业和废旧物资回收企业税收问题的请示”的报告。我们把这项工作作为修订国发〔1985〕11
7号文的重要内容,为粉煤灰的扩大利用创造良好的条件。
5.组织粉煤灰综合利用技术的开发、示范和推广应用。我们把大掺量、低成本、效益好的粉煤灰综合利用新技术、新工艺、新设备以及投资省、大用量、直接利用粉煤灰技术作为重点,如组织开发了掺灰量达90%的粉煤灰烧结砖技术;支持高掺量粉煤灰新型建材产品和早强型粉煤
灰水泥的示范;支持粉煤灰分选技术的研究开发等。
6.组织粉煤灰综合利用技术与管理培训,以及国际交流与合作。为提高我国粉煤灰综合利用技术与管理水平,今年9月分别在北京、天津、上海举办了“中-欧粉煤灰综合利用研讨会”,请欧共体专家讲学,促进了中欧在粉煤灰综合利用政策与技术方面的交流与合作;11月初还将
在上海举办粉煤灰综合利用技术与管理培训班。
三、存在的主要问题
1.发展不平衡。一是地区间发展不平衡。目前有二分之一的地区粉煤灰综合利用率达到和超过全国平均水平,其中8个地区利用率达到50%以上;10个地区利用率不足30%。二是电厂间发展不平衡。全国有三分之一的电厂粉煤灰利用率达到或超过50%,有7个电力局粉煤灰
利用率低于15%,在大中型电厂中,还有13个电厂未开展综合利用,有的继续向江河湖海排灰。
2.实行新税制后,粉煤灰综合利用企业税负增加较多,企业亏损严重,生产经营出现萎缩势头。税改前粉煤灰综合利用企业享受的是减免税的优惠政策,即使这样,绝大多数为微利企业。税改后,这些企业税负均有较大提高,企业难以承受。今年1~4月,53个粉煤灰综合利用企
业新增值税比原增值税多交665万元,负担率为9.18%,增加了6.36个百分点。今年5月份后,虽执行了按6%计征增值税,但税负仍较重。5~6月新增值税比原增值税多交395万元,负担率为8.26%,增加了4.61个百分点。由于税负增加较多,企业难以为继。全
国最大的粉煤灰综合利用企业北京加气混凝土三厂,1993年在全部免税的情况下,仅盈利4697元。如果没有免税扶持,该厂今年将亏损500万元,为此,该厂已提出转产,而转产的后果是,近30万吨粉煤灰只能排向永定河,严重污染环境。
3.措施不力,政策执行得不好。在过去的管理办法中,行政干预多,经济手段少;鼓励性措施多,限制性措施少,缺乏约束力。有的排灰单位有条件利用但不利用,个别排灰单位在无人利用时不收费甚至主动送上门,而当用灰企业建成后,便开始收费,或以某种理由拒绝供灰;有的
因经济利益关系长期不能解决而严重影响粉煤灰的利用。“三同时”政策没有完全落实等。
四、下一步工作设想和近期工作安排
为了保证国民经济年均增长8~9%的速度,电力工业每年将新增装机1500万,与此相适应,到2000年粉煤灰产生量将达到1.6亿吨。如不充分利用,不仅要拿出数十亿元投资建储灰场,还将增加占地30万亩。因此,抓好粉煤灰的扩大利用势在必行。在去年召开的全国粉
煤灰综合利用工作会议上,我们提出了到本世纪末我国粉煤灰综合利用的主要任务、具体目标和对策措施:
——主要任务:坚持“以用为主”的指导思想,实行“因地制宜、多种途径、各方协作、鼓励用灰”和“谁排放、谁治理、谁利用、谁受益”的原则,不断扩大利用面,增加利用量,提高利用率,促进粉煤灰扩大利用有一个重大突破。
——具体目标:1995年确保实现利用粉煤灰3500万吨,力争达到4000万吨;2000年要确保实现利用粉煤灰5000万吨,力争达到6000万吨。
——对策措施:提高认识,切实加强组织领导;抓住有利时机,加快利用步伐;明确责任,各方协力,共同抓好粉煤灰的扩大利用;大力推进技术进步;加强宏观管理,强化监督职能。
近期,我们的主要工作是:
1.认真组织贯彻落实《粉煤灰综合利用管理办法》和全国粉煤灰综合利用工作会议精神。加强组织协调和督促检查工作,促进各地尽快出台实施细则。
2.积极争取税收优惠政策。我委《关于资源综合利用企业和废旧物资回收企业税收问题的请示》,国务院正在组织有关部门研究。我们将配合有关部门研究论证优惠政策方案建议,并提供有关素材和背景材料。若“方案建议”得到国务院批准,我们将抓紧落实,使综合利用企业尽快
走出困境。
3.把稳定用灰与大用量直接用灰结合起来,加快利用步伐。今后若干年,基础设施和市政工程建设都将有一个大的发展,我们将重点组织和协调各地在建筑工程和筑路等大用量直接用灰方面取得新突破。
4.加快粉煤灰综合利用的技术开发和推广,增加技术储备,提高技术水平。拟商铁道部组织铁路路基用粉煤灰技术的试验研究;组织粉煤灰分选技术、资源化技术的研究开发;安排若干大掺量、低成本、效益好的粉煤灰综合利用重点示范项目,提高粉煤灰制品的市场竞争能力;拟组
织评审和推荐一批粉煤灰综合利用先进技术。
以上汇报,当否,请示。



1994年12月1日
论大学惩戒权与学生受教育权保障问题
> ??两者的冲突与平衡
> 摘要:近年来不断涌现的大学生诉高校不当处分案,反映了学校惩戒权与学生受教育权的现实冲突正在加深,实体规则的缺陷、程序规则的缺乏以及救济渠道的不畅都是导致惩戒权与受教育权失衡的原因,如何对处于强势地位的学校惩戒权进行规制,实现两者的利益平衡,在理论和实务上都有很大的意义。
> 关键词:惩戒权;受教育权;冲突;平衡
>
> 引 子
> 近年来,学生诉高校的不当处分案不断出现,仅以比较轰动的案子为例就有如1998年北京科技大学学生田咏认为学校对其退学处理不当而起诉学校;1999年北京大学96届博士毕业生刘燕文诉北大不颁发毕业证书,拒绝授予其博士学位,侵犯了他的权利;2000年湖南外语外贸学院的6名男女学生因同寝睡觉被学校给予开除学籍处分而把学校告上法院;2002年广州暨南大学武某因考试作弊被学校取消获得学士学位资格而将学校诉至广州市中院等等。这些案子发生后,都引起了法学理论界和实务界极大的关注。“学生状告学校”现象的出现,一方面说明了我国社会法制的进步和学生公民权利意识的增强,敢于通过法律渠道维护自身的合法权益;另一方面,也凸显了学校惩戒权的强大与学生受教育权保障的软弱无力,两者之间的冲突正在加剧。
> 一、学校的惩戒权与学生受教育权
> (一) 学校惩戒权的涵义、存在的客观性、性质界定和法律依据
> 惩戒是指法律主体基于特别身份关系,为维持纪律与秩序,对于违反一定义务者所进行的管教措施。这种特别身份关系主要发生在国家机关与公务员、企事业单位与员工、学校与学生以及家长与子女之间,基于这种特别关系,法律赋予一方有权单方决定对另一方实施惩罚。大学惩戒权是指大学为了教育或管理上的目的,对于在校学生的行为制定若干规范和准则,并对违反规范或不能达到要求的学生单方施以惩戒的权力。1
> 惩戒权之所以存在是有其客观必然性和合理性的。其一,维护学校自治的需求。现代学校作为公共教育的提供者担负着为国家、社会培养专门人才的重任,学校作为一个独立追求学术自由的机构,可以按照自己的标准和价值去培养自己的学生,为保障学校实现其学术目标和价值目标,法律应该赋予大学生教育教学过程中对违规学生进行惩戒的权力,2这也是大学自治的应有之义。其二,维护教学秩序,实现教育目的的需要。教育作为一种社会设置,要完成它的社会设置使命,就必须进行一系列的教育、管理行为,而正常的教学活动秩序需要通过建立完善的规章制度来保证实现,这自然就需要赋予学校管理和规范学生行为的权力:对于学生违反规章制度、有损集体利益、有碍顺利实现共同目标的行为实施惩戒,从而确保教育目的的实现。
> 传统的教育法理论认为,学校作为现代教育的主要载体,实际上是接受了国家授权代行管理和教育学生的“父母权利”,学校惩戒权是过去家长权在现代社会的延伸。学校作为权力主体,对学生具有支配权,学生在广泛范围内接受学校的控制,学校作为权力机构可以在法律无依据下,可根据校规、校则对学生进行惩处,学校具有广泛的管理、处分权,惩戒权作为学校管理权的一项重要内容,在本质上无疑是一种公权力。
> 审视我国立法,并没有使用“惩戒”一词,我国的立法中多使用管理或处分等概念来替代。我国《高等教育法》明确规定了高校享有“依法自主办学”“按照章程自主管理”和“对受教育者进行学籍管理、实施奖励和处分”的权利,教育部1994年颁布的《普通高等学校学生管理规定》第四十条也规定“学生退学由学校审批”,七十六条规定“有下列情形之一的学生,学校可以酌情给予勒令退学或开除学籍的处分……”这些规定可以看作是我国法律对于学校惩戒权的确认和维护。依据原国家教委1990年发布的《普通高等学校学生管理规定》可以将我国的大学惩戒权分为学籍惩戒和纪律惩戒两种。学籍惩戒指的是学校给予学生取消入学资格、重修、留降级、休学、停学、退学和不授予学位的处分;纪律惩戒则是指学校对学生作出的警告、严重警告、记过、留校察看、勒令退学和开除学籍等六种处分。
> (二) 学生受教育权的涵义、价值意义、法律依据和内容
> 受教育权指的是为确保公民健全人格及健康幸福的符合人性尊严的生活,而由学习协助者协助学习的一种权利。3受教育权在现代社会已经成为一项普遍的法定权利,是当代人权的一项重要内容。在当今社会,受教育程度已成为人们实现劳动权的一个关键因素,而且人对社会发展的适应权也在很大程度上表现为受教育权,受教育权直接影响着人的个性发展权、对社会成果的享受权和对社会发展的参与权。4正因为受教育权在现实社会中的极其重要性,世界上大多数国家的宪法都已将受教育权作为公民的一项宪法权利固定下来,我国宪法第四十六条、教育法第九条也明确规定了公民的受教育权,把受教育权确定为公民的一项基本权利。受教育权的权利主体是全体公民,不同的教育阶段和形式产生不同的主体,如儿童、大学生、成人,其受教育权的内容也不同。根据我国教育法和高等教育法等的规定,大学生作为受教育权的主体,其受教育权主要包括以下内容:即学生有参加教育教学计划安排的各项活动的权利;有使用教育教学设施、设备、图书资料的权利;按照国家有关规定获得奖学金、贷学金、助学金;有学业成绩或品行上获得公正评价;完成规定的学业后获得相应学业证书、学位证书;对学校给予的处分不服向有关部门申诉;对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益提出申诉或依法提起诉讼等权利,此外还有在课余时间参加社会服务、勤工俭学的权利;组织学生团体以及申请补助或者减免学费的权利。
> 二、惩戒权与受教育权的冲突
> 我国是从上个世纪八十年代开始进行扩大高校自主权改革的,它改变了我国原有的教育管理体制模式,由政府将大部分管理权力下放给高校。随着学校自主行使决定权的行政事务范围不断扩大,学校在惩戒学生上拥有广泛的自由裁量权,加之规范学校管理的法律法规的缺位,学校完全有权依据内部规则对学生进行各种惩戒,限制或剥夺学生的权利,甚至从根本上改变学生的受教育者身份(如开除学籍)。由于受特别权力关系理论的影响以及事实上双方处于管理与被管理的不平等地位,学生的受教育权利往往很容易受到学校方的侵害,学校惩戒权的合理性与合法性问题日益突出,大学生因其受教育权受到学校惩戒行为的影响和限制而与学校对簿公堂的现象也日益增多。这种现象背后反映的是现行法律体制的不足,主要是以下几方面原因所致。
> (一) 实体规则方面的缺陷
> (1) 教育法律法规的滞后。我国现行的教育法律法规除了《教育法》和《高等教育法》分别是1995年、1999年施行的,其与时代脱节之处还不算多,但是这两部法律规定都比较笼统和抽象。而作为指导实践的细则、规定如《学位条例》、《高等学校学生行为准则》以及《普通高等学校学生管理条例》却是分别制定于1981年、1989年和1990年,至今已有十几二十年的历史。这些规定都不同程度带有计划经济和当时教育管理思想的浓厚色彩,其内容多为禁止性、限制性规定,明确学生权利少,义务权利不均等。一些规定或与法律相抵触、或缺乏法律依据、内容不合法等等。众所周知,自改革开放以来,我国发生了很大的变化,教育也面临了前所未有的新形势,这些法律法规存在突出的滞后于时代的问题,其内容漏洞较多,明显的法律缺陷得不到及时弥补。5这样的法律法规显然无法指导实际的工作,这就造成了学校管理的法律盲区。
> (2) 保障学生具体权利的法律法规缺位。根据我国《教育法》第四十二条、《高等教育法》第六条的规定,学生享有的受教育权包括有听课权、活动权、考试权、学位权、学历权、获得公正评价权、勤工俭学权、助学权等实体性的权利和告诉权、申辩权、听证权、申诉权、起诉权等程序性权利,但审视一下我国现有的法律法规,除了1980年全国人大常务委员会制定的《学位条例》以法律形式规范学位授予问题以外。对于学生的其他权利,我们基本上看不到有相应的配套立法加以规定和保障,这一方面导致了这些权利仅仅还停留在“书面权利”状态,而无法相应地转化为学生的“实际权利”;另一方面由于上位的法律法规的缺位,现有的对上述权利有影响的规则基本上是由各地教育行政部门或各个高校甚至于高校的内部机构自行创制,行政权扩张的本质和个体权利的保障构成了一种悖论,结果必然是学生权利被侵犯。6
> (3) 教育行政部门、高校及其内部机构越权“立法”。7我国《教育法》规定高校实行“自主办学”“依照章程自我管理”的管理体制。但由于高校的章程过于粗要简陋,很难对学校及其内部机构起到应有的约束规范作用。学校在学生管理、处分上具有很大的权力,不仅是学校,包括学校的内设机构都有权力制定对学生进行惩戒的规章制度。8加之上位的教育法律法规的阙如,给高校留下了很大的操作空间,这就导致了实践中下位规范或与上位规范相抵触、或内容不合法、不合理、不符合法律精神的现象屡见不鲜。高校中出台的诸多加强学籍管理、严肃纪律的规定的设置多不规范,特别是有关学历、学位颁发、勒令退学或开除学籍处分的规定,往往超出现有法规规章规定的范围,如未通过全国英语四级、计算机等级考试,不予颁发学历证书或学位证书;某些高校的“末位淘汰制”;对赌博、打架斗殴、发生性行为9、考试舞弊10等给予勒令退学、开除学籍的处分等等。对宪法赋予公民的受教育权,并非是任何规范性文件都能做出的,但高校仅凭自己制定的内部违纪处理就改变了学生的受教育者身份,剥夺了宪法赋予其的受教育权,其合法性和合理性都令人质疑。“受教育权”这种宪法权利显然是十分脆弱的,明显得不到有力的保障。以田咏诉北京科技大学案为例,北京科技大学对田咏作出处分的依据??校发(1994)年第068号《关于严格考试管理的紧急通知》不仅扩大了“考试作弊”的范围,而且对于考试作弊处理方法明显重于《普通高等学校学生管理规定》第12条规定,也与第29条规定的退学条件相抵触。受教育权是公民一项重要的基本权利,在接受教育的过程中,对公民的教育权有重大影响的事项应由国家权力机关指定的法律进行调整,不允许行政机关制定行政法规、规章,这是行政法上的法律保留原则。显然由高校制定的规章制度甚至是内部机构来设定对学生的各种处罚明显违反了处罚的设定权。此外,有的高校还自行创设了法律法规中没有规定的新处罚或新义务,如对学生违纪行为进行罚款,最典型的莫过于向学生收取“就业违约金”等等,学校成了行政处罚的主体,严重违反了行政法治原则。再有如禁止在校生结婚的规定,结婚自由权是我国公民的基本权利,婚姻法规定凡男生满22周岁,女生满20周岁,就符合法定结婚年龄,但《普通高等学校学生管理规定》第三十条却规定“在校学习期间擅自结婚而未办理退学手续的学生,作退学处理。” 《普通高等学校学生管理规定》作为部门行政规章,这种规定无疑违反了作为上位法《婚姻法》的规定。
> (4) 部分法律条文语义不清,规定过于笼统、宽泛,给予了高校太大的自由裁量权。如《普通高等学校学生管理规定》第63条第5款规定:“违反学校纪律,情节严重者”“学校可酌情给予勒令退学或开除学籍的处分”,本条规定授予了学校两个方面的任意裁量权。其一,“情节严重”的标准由学校衡量;其二,对“情节严重者”,学校可任意选择“勒令退学”或“开除学籍”。
> (二) 程序规则的缺陷
> 由于传统观念的影响、旧的行为方式惯性及缺乏应有的理论指导,在高校管理中很少重视学生程序性权利的保护,存在着“重实体、轻程序”的倾向。11高校对学生行使处分的结果,通常被认为是“内部处理”。现行的教育法律法规中程序性规范少,具体操作难,可诉性弱。如《高等教育法》从一定意义上说还是属于宣言性立法,其条文多为原则性规范,没有多少程序性规范,在实践中难以收到实效,立法的初衷和精神难以保证。大学惩戒是大学基于教育教学或纪律维持的必要而单方决定给予学生的非利益负担,在法律性质上相当于行政处分,直接影响到学生的法律地位与权利状况,故必须遵循行政法上关于正当程序的要求。在国外,学理和司法实践都重视并要求“正当法律程序”(Due process of law)的遵守,希望通过惩戒的正当程序来确保学生权利。日本法院的实务见解就认为,学校在惩戒程序上应于事前通知被惩戒学生其被惩戒事由,并给予充分且公开的申辩机会。依据正当程序的要求,学校在进行惩戒时应告之相对人处分的事实和理由,听取某人的申辩,在作出重大处分时举行听证会,允许相对人进行抗辩与质证,在送达决定时告知相对人可以提出申请复议甚至提起行政诉讼。我国《普通高等学校学生管理规定》只第六十四条规定“学校对学生的处理结论要同本人见面,允许本人申辩、申诉和保留不同意见”仅仅原则性地赋予了学生申辩权和被告知权,而对其他权利及如何行使申辩权、被告知权则未作规定。在实际适用惩戒中,也往往是惩戒决定公布后,被惩戒人才知道惩戒结果、内容而且没有谁告知可以申诉,向何处申诉。以田咏案为例,北京科技大学在对田咏因考试作弊而作出“退学处理”的决定后,并未以书面形式通知其本人,该决定也没有得到实际的执行,直到毕业时田咏才被告知自己早已被退学,学校不发给毕业证、学位证和派遣证。田咏不服,向海淀区人民法院提起行政诉讼,结果北京科技大学败诉。海淀区人民法院的判决书写道:“按退学处理涉及到被处理者的受教育权利,从充分保障当事人权益的原则出发,作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理人本人宣布、送达,允许被处理者本人提出申辩意见。”显然北京科技大学的做法违反了基本程序要求,忽略了学生应有的被告知权和申辩权,这构成了北京科技大学败诉的重要理由。同样,在刘燕文诉北京大学案中,北大败诉原因之一也是在作出不颁发给刘燕文博士学位、毕业证书决定时,缺乏正当法律程序。法院在判决中要求:“……该决定应予撤销。北京大学学位委员会应当对是否授予原告博士学位的决议,依法定程序审查后重新作出决定。”12
> (三) 救济途径的不畅
> “无救济即无权利”,惩戒权行使的任何不当都会损害学生的权利,若学生的权利被侵害而无法获得救济,则学生权利不复存在,因此畅通的行政救济和司法救济渠道是保证受教育权充分实现的重要手段。
> 1. 行政救济。我国《教育法》第四十二条第四款规定,受教育者“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉,对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益,提出申诉或依法提起诉讼。”这是学生受教育权利的一个重要的救济渠道。然而此规定却有两点不足:一是法律和其他法规都没有对如何行使申诉权作进一步细化,而在事实上各高校里也没有专门负责受理申诉的机构和人员,没有时效规定,申诉范围以及处理期限,导致学生投诉无门,申诉权形如虚设,无从行使起。在刘燕文诉北大案中,原告自1996年权利被侵犯时起,连续三年向北大及国家教委申诉,但一直无法实现其权利的伸张。其二,该规定将学校处分和对学生人身权、财产权的侵犯加以区分,对学校给予学生的处分只赋予行政系统内部的救济机制??申诉权,也就是说,学生对学校惩戒不服的,只能通过行政途径解决。实务中,众多法院正是依据这一规定对学生不服学校处分直接起诉学校的不予受理。
> 2. 行政诉讼。如前所述,惩戒权在本质上是一种公权力,那么公权力接受司法审查自是应有之义。我国教育法也规定了学生对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益可以依法提起诉讼。此规定只允许就民事权利提起诉讼,而限制了大学对学生进行惩戒时的救济权利。而在司法实践中学生对学校提起的行政诉讼也往往遭法院以驳回或不予受理处理。受侵害学生为了求得救济,只好采取“迂回”战术以民事权利保护为名求受教育权保护之实。如陈阳诉孝感师专一案,陈阳因冒领同学汇款而被开除学籍,1998年陈阳向法院递交民事诉状要求学校立即停止侵害,恢复名誉及学籍,赔礼道歉并赔偿损失。就保护受教育权而论,民事诉讼与行政诉讼是否能收到“异曲同工”之效呢?答案是否定的,理由很简单,民事诉讼不能审查学校的决定,其结果难以解决退学处理问题,受教育权无法得到充分的保护,而行政诉讼对此有着民事诉讼无可替代的优势:可以直接审查学校的处理行为。13而当事人以受教育权受到侵害提起民事诉讼,也往往被法院以“不属于民事受案范围”,不予受理或驳回。因此,大学能否作为行政诉讼的被告;受到惩戒时能否提起诉讼成为了法律上的难点与盲区。首先,学校能否作为行政诉讼的被告问题。根据我国行政诉讼法的规定,被告要符合以下条件:1是行政机关或法律法规授权的组织;2是做出了具体的行政行为;3是被指控并经法院通知应诉。以上三个条件必须同时具备才能成为行政诉讼适格的被告。我国传统的行政法理论认为只有国家机关才能作为行政诉讼的被告,学校不具备行政主体资格,故不属于法院受案范围。14这种“学校不能作被告”的观点颇具代表性,而在实践中为法院所广为接受。然而,从学校与学生的权利义务关系来看,双方主体地位明显是不平等的,学校处于管理者和命令的地位,而学生则处于被管理者和服从的地位。正如行政法学者马怀德指出的“学校与学生这类关系不同于普通民事主体之间平等的法律关系,而是具有管理与被管理,命令与服从性质的行政关系,在很多国家这类关系引发的争议通常均纳入行政诉讼范围,所以用行政诉讼解决此类争议不仅是必要的而且是可能的。”在田咏诉北京科技大学案中,法院也认为:“在我国目前情况下,某些事业单位、社会团体虽然不具有行政机关的资格,但是法律赋予它行使一定的行政管理职权,这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系,而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议,不是民事诉讼,而是行政诉讼。”事实上,纵观海外各国,特别是大陆法系国家,大学都是被视为行政机关的,如法国,明确公立大学为行政机关,大学教师则是国家公务员;日本将大学视为行政法人;德国将学校作为公营造物来看待,而公营造物的管理则是典型的行政管理,允许学生提起行政诉讼的。其次,学生受惩戒能否提起诉讼。传统的观念认为学校对学生的处分是学校内部管理行为,过度干预会违背学校自治的理念。这种观念其实是受德、日“特别权力关系”学说的影响,即认为学校对学生有绝对的自由裁量权,一般不进入司法领域。但二战以后,特别权力关系理论学说受到了强烈的批评,而主张“法治主义”也应全面适用于“特别权力关系”,即便是在特别权力关系的“原产地”??德国,以联邦宪法法院的建立为标志,这种理论已受到彻底摈弃。在英美法系国家,虽无公法和私法的划分,但法律确认了法院对学校对学生的不利决定有绝对的司法审查权,学生可以对学校惩戒行为寻求司法救助,直至上诉到最高法院。我们认为给予学生开除学籍、勒令退学的惩戒,不仅使受教育者痛失了学历文凭,痛失了优越的就业条件和收入的机会,而且被剥夺了追求知识、提升人生境界的权利,可能影响受教育者一生的命运。学生相对于学校而言,无疑是处于弱者的地位,为了消除教育法对受教育者诉权授予的模糊性,必须充分考虑受教育权作为宪法权利的意义和受教育者被管理的劣势地位,赋予其抗御侵害的充分手段。15因此校纪处分等惩戒行为应纳入司法审查的范围。在我国的台湾地区司法部门的司法解释中对此作了精辟的法理阐述:“各级学校依有关学籍规则或惩处规定,对学生所为退学或类似之处分行为,足以改变其学生身份并损及教育之机会,自属对人民宪法上手教育之权利有重大影响,此种处分行为应为诉愿法及行政诉讼上之行政处分,受处分学生于用尽校内申诉途径,未获救济者,自得依法提起诉愿及行政诉讼。”16
> 三、学校惩戒权与学生受教育权之平衡
> (一) 树立法治之精神,做到依法治教,以人为本。
> 由于受我国传统的师道尊严的教育伦理的影响,认为学生必须服从学校和老师,对学生严是爱,松是害,因此需要严管重罚。加之计划经济时代行政管理思维尚未改变,学校往往将学生当成受教育的客体,而忽视其权利主体的地位,在这种前提下,学校与学生的关系,容易被视为管理与服从、教育与被教育、给予与获取的关系,学校居于主要地位,学生处于从属地位,学生的权益被忽视弱化也就成了必然。现代法治精神要求学校管理要尊重和注意保护学生权利,为此就要求对学校管理行为进行必要的限制,法治的要求使得学校不能像过去非法治状态下那么自由和随意,这或许正是学校管理适应法治社会而走向现代化的一个标志或反映。17能否切实保障和维护与受教育权相联系的各种权益已成为当前高校管理工作的重要内容。因此,高校应转变观念,树立法治精神和维权意识,真正做到依法治教,以人为本,确保学生的受教育权落到实处。
> (二) 加强教育立法,建立起完整统一的教育法制体系。
> 近几年来,我国的教育立法虽然有明显的进展,但整体上来看,还有诸多亟待加强的薄弱环节。我国目前为止,仅有六部教育方面的法律,十几部行政法规,其余则是大量的行政规章和其他的规范性文件。首先教育立法缺位、跟不上时代的滞后的现象给司法实践带来了困难,致使学生受教育权得不到良好的保护,因此应加强教育立法及相关的配套法规、行政司法解释的建设。其次,应根据《立法法》对现行的教育法律法规进行清理。我国现行的教育立法明显存在层次过低的现象。如在对学生进行开除、勒令退学等改变学生受教育者身份的处分行为仅仅是由教育部颁布的行政规章来规定,明显是不够的,受教育权是宪法、教育法赋予公民的基本权利,仅通过一个在立法法上属于最低层次的部门规章就可以剥夺,未免过于草率,本末倒置。此外,教育部的诸多行政规章规定的内容也与作为上位法的法律相冲突,如禁止学生结婚条款。再次,要规范对学校权力的授予、运行、制约和责任承担等问题。如前所述及,作为学生管理的主体,现行管理学生的规定大多是由各个学校自行制定的,对学生的影响也最大,与学生权益紧密相关。但由于缺乏对被授权主体的制约,各高校制定的管理规定往往超出法律许可的范围,违背上位法。
> (三) 完善惩戒程序性规则,做到符合正当程序原则。
> 学校管理不仅要实体上合法,而且要程序合法,要严格按照正当程序规则的要求。学校对违规学生作出处罚时,缺乏符合法治精神的正当程序是目前高校诉讼案反映出来的一个较普遍的问题。在学校的管理工作中坚持正当程序原则,是使学校的管理行为公开、公正、公平的基本保证,通过正当程序管理过程,规范权力的运行秩序,使权力的行使遵循符合法治精神的规范步骤和方式,避免管理运行的无序性、偶然性和随意性,保证管理行为的合法性和高效性。没有正当程序,受教育者在学校中的机会平等是难以实现的,其合理的请求权、正当的选择权和合法的知情权就难以得到保障和维护。为此,要改变过去的“重实体、轻程序”的做法,明文规定符合现代法治精神的严格程序,如原告的申诉、举报程序,调查程序;专门委员会听证并作出处罚前建议的程序,被告辩解和申诉的程序;具体实施处罚的程序等;要规定有效证据的范围,包括有关物证、证人签名的证言,有关单位的综合材料,违纪学生的检查书等;要引入事前的正式听证程序,尤其是涉及学生重大权益的处理决定作出前要给学生自我辩护的机会和对有关事实和证据的质认、确认权;要明确处罚通知送达的期限和送达回证期限。
> (四) 完善救济渠道机制
> 1. 完善学生申诉制度。现有的申诉制度过于简略、粗要,缺乏可操作性。因此要对现有法规进行细化,明确受惩戒学生的申诉期限、时效和学校受理申诉的机构、申诉条件及学校行政决定的合理期间,保护学生的申诉权落到实处。此外,为了确保申诉的公正性,应考虑建立独立的中介机构来处理申诉,这个可以借鉴国外的非行政性中介仲裁咨询性组织,其作用在于对惩戒权的行使的有关纠纷予以调解或仲裁,这一组织的任务是对惩戒权予以区分和定性,在能调解时予以必要的调解,无法调解时或调解不成时进行初步的仲裁,判定双方是非。
> 2. 把惩戒行为完整纳入行政诉讼救济范围。司法救济是规制学校权力,实现学生权利救济的最有力之手段,是最核心、最后的疏导手段,因此为了最充分的保障学生的受教育权,必须将惩戒行为纳入行政诉讼中。首先,应该明确申诉为行政诉讼的前置程序,通过申诉途径而没有得到救济时,才能提起行政诉讼,一来尊重学校的自治性;二来避免司法不必要、不合时宜、过度地介入到高校纠纷中,浪费司法资源。其次,将惩戒行为纳入到行政诉讼范围。对于因受纪律惩戒而被勒令退学和开除学籍的,法律应明文规定学生有权提起行政诉讼,由法院给予司法审查以保障学生受教育权;对于受学籍惩戒的,由于涉及大学教学与学术问题,故凡关于重修、留降级、休学、停学的惩戒,不得提起行政诉讼而应通过行政救济予以解决。但取消入学资格这一学籍惩戒已改变学生的受教育者身份,故应允许学生有权提起行政诉讼。对因学术标准而不授予毕业证和学位证的,基于学术自治及其专业性,学生也不得提起行政诉讼。
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> 作者:高武平 中南财经政法大学 宪法与行政法专业研究生