浅析我国辩护制度的结构性缺陷
北京市汉卓律师事务所律师 李飞
1997年修订后的刑事诉讼法以来，中国的刑事辩护制度在复苏之后再次进入“发展瓶颈”期。一方面是刑事案件的数量在逐年攀升，另一方面刑事案件中律师参与辩护的比例却在逐年下降。刑事辩护律师的执业环境和诉讼地位不但没有象人们预期那样随着新刑事诉讼法的实施而有所改善和提升，反而变得更糟糕，据统计，从1997年到2005年初全国共有500多名律师身陷囹圄。全国律师协会曾对23个律师伪证罪的案例进行统计分析，结果表明，其中 11个案件涉嫌的律师被无罪释放或撤案，6个获有罪判决，1个被免予刑事处分，5个尚未结案，错案率50％以上。“刑辩难”问题遂成为理论和实务界热议的话题。
笔者认为：刑事辩护制度上的缺陷是造成“刑辩难”问题的症结所在。对于刑事辩护制度上的缺陷人们讨论得很多，普通认为现行刑事辩护制度的不完善集中体在律师的调查取证权、会见权、阅卷权、律师辩护意见难以被采纳、律师在侦查阶段的诉讼身份不明确等等方面。但其根本缺陷在于“辩护制度的结构性缺陷”，上述辩护律师调查取证权、会见权、阅卷权等等方面的缺陷，只是结构性缺陷的反映和表现。
一、我国辩护制度结构性缺陷的体现
1996年刑事诉讼法的修改，一个亮点就是借鉴了当事人主义刑事诉讼结构的一些优点，如律师从侦查阶段开始可以介入程序；避免法官在庭前全面深入接触案情，规定起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，就应当决定开庭审判（原来的作法是检察院在庭前将全部案件材料移交给法院，法院在庭前审查所有案件材料后再决定开庭，或者退补侦查，或者要求撤诉）；确立了控辩式庭审方式，希望法官在庭审中了解和认定案情，避免先入为主，防止法官包揽庭审活动的做法等等。
我国这种生硬而简单地将当事人主义刑事诉讼结构和职权主义诉讼结构相互嫁接的立法尝试，从法律实施的结果上看，并没有达到预期的目的。大体上说，我国辩护制度的结构性缺陷体现在下列方面：
1、被追诉人及其辩护律师的诉讼地位边缘化
而我国宪法和刑诉法都规定：公、检、法进行刑事诉讼，应当分工负责，相互配合，互相制约。这就从根本上确立了在刑事诉讼中，公、检、法并驾齐驱的三分格局。然而，公、检、法同为专政机器，在司法实践中，三机关配合的多、制约的少，三者的关系不是“三国鼎立”的制衡关系，而“桃园三结义”共命运、同进退的关系，“公检法是一家”，他们同为被追诉人（犯罪嫌疑人、被告人）的对立面。在实践中，公、检、法之间相互通气、甚至在政法委主执下召开联席会议已成惯例，未审已判是为常事。在这种诉讼结构中，被追诉人没有脱离被“专政”对象的境地，其诉讼地位自然被边缘化，代表被追诉人的辩护律师其诉讼地位同样被边缘化。
2、控辩双方权利配置失衡
被追诉人及其辩护律师的诉讼地位边缘化直接导致了控辩双方权利配置的失衡。检察机关拥有批捕权、指导公安侦查权、自行侦查权、公诉权等等权力之外，同时还拥有法律监督权，检察机关不仅仅是一个控诉者，而且是一个法律监督者，居中审判的法官在此“监督”出现重心偏移。此外，我国现行的刑事诉讼法没有确立禁止双重危险原则，检察机关可以就已生效的裁判在没有时间和次数限制的情况下提起不利于被告人的抗诉。
而犯罪嫌疑人、被告人没有沉默权，却有如实回答的义务，如实回答其实质就是自证其罪。
辩护律师虽有调查取证权，却同时又有诸多不当限制。如须征得被调查人同意，对被害人或者其近亲属、被害人提供的证人取证，不仅要征得被害人或者其近亲属、被害人提供的证人的同意，还要征得法院和检察院的同意，并且还有《刑法》306条所谓“律师伪证罪”作为律师调查取证权的紧箍咒。
辩护律师虽有会见权却得不到保障，因为侦查机关有批准权、安排权及在场权，并且这些权力在实践中经常被滥用，成为阻碍律师会见的手段。再如律师会见时的“隔离网”和电话装置，是公、检、法所无的特殊“待遇”。
律师的阅卷权和知情权也受到限制，未确立证据开示制度等。
除了辩护律师权利受不当限制外，还缺失律师在场权、律师解答权、律师作证特免权（也称拒证特权）等等。
我们知道控辩双方诉讼地位平等、权利对等是刑事诉讼制约结构的法理基础，是实现程序正义的保障。没有平等，何来对抗，控辩双方权利配置的失衡，必然导致现行所谓“控辩式庭审方式”名不符实。
3、法官在刑事诉讼中的地位尴尬
法官的居中和独立是公正裁判的必要前提，意味着司法机关应该不偏不倚，独立行使审判权，只对法律负责，不受任何单位和个人的干涉。然而在现行诉讼结构中，法官的居中和独立审判却而面临尴尬。一方面，法律要求法官应当在庭审中，通过控辩双方的举证、质证等庭审活动，来接触和认定案件事实，并独立裁判。另一方面，因为“公检法是一家”，法院还负有弥补公安、检察错误的责任，法院可以主动查明案情、调查取证，代行侦查权，不可以变更罪名，代行检察权。因此，法官不得是审判者，在一定程度上还是侦查者和公诉人。更不用说，一些程序外的人为因素对法官居中和独立审判的干扰，比如地方党政领导的干预、政法委的“垂帘听政“等等。记得我国54宪法（我国第一部宪法）曾规定：“人民法院独立进行审判，只服从法律。”马克思也说：“法官除了法律就没有别的上司。”然而，现实告诉我们，远没有这么简单，法治的路还很长。
4、侦查、审查起诉阶段的职权主义与审判阶段当事人主义间的冲突
我国现行的刑事诉讼法的一大特点是：在侦查、审查起诉阶段采取的是职权主义的价值取向，在审判阶段采取的是当事人主义的价值取向。
两者的冲突在所难免，因为侦查、审查起诉阶段的职权主义，其立法理念是“国家本位、权力本位”，强调的是打击犯罪，而忽略了人权保障，“权利让位于权力”，自然不存在控辩双方诉讼地位平等的概念，辩护律师基本被排斥在外，律师的正常的、积极的辩护行为，被侦查人员和检察官视为办案的干扰和阻碍，都想欲除之而后快，于是压制律师的行为屡见不鲜，更有甚者，干脆把辩护律师也作为“打击”对象。权力失去了制约，谁都无法保证权力不被滥用，追诉权没有制约的膨胀必然导致辩护权的萎缩。实际情况是，“无罪推定原则”在侦查、审查起诉阶段实际上被虚置；犯罪嫌疑人如实供述的义务，成为威胁、利诱、刑讯逼供的合法外衣；辩护律师的对抗能力被削弱，很难判断口供和其他证据的真实性和合法性，很难去收集关于犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据，很难及时了解控方的证据材料来提出有针对性的辩护意见，只能在起诉后甚至庭审中才能真正全面实质地接触案情。显然，审判阶段当事人主义所要求的控辩双方平等对抗和辩论是建立在不平等的审前程序的基础上，是“生米做成饭”后的无奈，结果必然是审判阶段当事人主义流于形式，控辩式庭审方式无非是走走过场。
二、对刑事辩护制度完善的展望
2007年修改，并于2008年6月1日施行的《律师法》在刑事辩护制度上有所突破，具体为：
1、会见权方面
《律师法》第33条规定：犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭凭“三证”(律师执业证、律师事务所证明、委托书或者法律援助函)无需批准会见犯罪嫌疑人，了解有关案件情况且不被监听。
2、阅卷权方面
《律师法》第34条规定：受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料（范围有所扩大，《刑诉法》的用词是“技术性鉴定材料”）。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料（范围也有所扩大，《刑诉法》的用词是“所指控的犯罪事实的材料”）。
3、调查取证权方面
《律师法》第35条第2款规定：“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”（取消了须经被调查人同意，检察院、法院批准的限制）。
4、律师庭审言论豁免权方面
《律师法》第37条第2款首次明确规定了律师的庭审言论豁免权：“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”
5、律师作证特免权方面
第38条对保密义务的范围有所扩大，除原有的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私之外，增加了“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。”同时还规定例外情况为律师对“委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息”不负有保密义务，言下之义，其他情况——如刑事诉讼中了解到的委托人尚未被司法机关掌握的已发生的犯罪事实——应负有保密义务。这些规定基本上具备了作证特免权的内容。
市人民政府办公厅关于印发武汉市利用国家开发银行政策性贷款管理办法的通知
湖北省武汉市人民政府办公厅
武政办〔2005〕122 号
市人民政府办公厅关于印发武汉市利用国家开发银行政策性贷款管理办法的通知
各区人民政府，市人民政府各部门：
《武汉市利用国家开发银行政策性贷款管理办法（试行）》已报经市人民政府同意，现印发给你们，请遵照执行。
武汉市人民政府办公厅
二00五 年 十 月 九 日
武汉市利用国家开发银行政策性
贷款管理办法（试行）
第一章 总 则
第一条 为保证全市利用国家开发银行政策性贷款（以下简称政策性贷款）工作顺利实施，明确借入、使用、偿还责任，防范财政金融风险，根据国家开发银行与省人民政府签订的《促进中部崛起开发性金融合作协议》、《湖北省利用国家开发银行政策性贷款管理办法（试行）》和《武汉市政府债务管理办法》，制定本办法。
第二条 根据全市国民经济和社会发展规划，政策性贷款主要用于基础设施、产业提升和社会事业发展等领域的建设项目。
第三条 政策性贷款以政府信用为基础，由省、市人民政府与国家开发银行确定的融资平台，即武汉市城市建设投资开发集团有限公司、武汉经济发展投资（集团）有限公司及湖北省科技投资有限公司（武汉东湖新技术开发区与省科技厅出资组建）作为借款主体。
市政府债务管理委员会统一管理全市利用国家开发银行政策性贷款工作，其下设市政府债务管理委员会办公室（以下简称办公室）负责日常管理工作。
第四条 本办法适用于利用政策性贷款的相关部门和各借（用）款主体。
第二章 机构职责
第五条 市政府债务管理委员会负责审定借款计划，审定和调整申请政策性贷款项目，研究解决政策性贷款的借入、使用和偿还等重大问题。
第六条 办公室主要职责
（一）组织政策性贷款项目和资金计划的申报；
（二）组织有关部门和专家对借款主体申报的项目进行论证，提出初审意见；
（三）根据市政府债务管理委员会审定的计划和项目，向借款主体下达政策性贷款使用计划；
（四）统一管理借（用）款主体政策性贷款的借入、使用和偿还，督促借（用）款主体筹措配套资金，协调落实贷款本息偿还事宜；
（五）对各借（用）款主体借款项目和资金进行日常监管，组织相关部门或委托中介机构对项目建设及资金使用情况进行审计和监督；
（六）承办市政府债务管理委员会交办的与政策性贷款相关的其他工作。
第七条 借款主体主要职责
（一）按照政策性贷款的借款要求，负责借款项目的申报；
（二）负责项目贷款的借入、使用和偿还；
（三）负责对各用款主体利用政策性贷款的项目和资金使用情况进行监督和管理。
第三章 项目和借款的审核
第八条 申请政策性贷款的项目，经市政府债务管理委员会审定，符合国家开发银行贷款投向，具备可行性研究报告和土地、环保等审批手续，并已按要求落实配套资金。
第九条 审核程序
（一）各借款主体向办公室上报项目计划表及项目资料，经办公室初审后，报市政府债务管理委员会审定；
（二）市政府债务管理委员会对项目审定后，由办公室报国家开发银行办理相关核准手续；
（三）办公室根据国家开发银行核准的项目向借款主体下达《签订项目借款合同通知书》；
（四）借款主体根据《签订项目借款合同通知书》，同用款主体协商一致后，与国家开发银行签订《项目借款合同》及相关抵质押合同，与用款主体签订《项目贷款使用及偿还协议》，并将合同和协议副本提交办公室登记备案；
（五）借款主体根据项目借款合同，向国家开发银行提交提款申请，经国家开发银行审核同意后，办理借款手续。
第四章 借款的使用
第十条 各借款主体在国家开发银行开设贷款、存款账户，用款主体在国家开发银行开设一般结算账户，办理贷款资金的发放、拨付。
第十一条 用款主体根据年度用款和项目计划、工程（含设计、征地、施工、采购）合同或者协议、实际进度、预（决）算金额及比例等需求，通过国家开发银行逐笔办理支付。
第五章 借款本息偿还
第十二条 政策性贷款以政府信用为基础，采取统借统还方式，由借款主体偿还借款本息。
第十三条 各借 （用）款主体在国家开发银行开立偿债资金专户，归集还款资金，并向国家开发银行办理账户质押手续。
第十四条 各借（用）款主体将有关投资、经营或者收费收入、财政拨款或者补贴等还款资金全额存入偿债资金专户。在借款本息到期 15 日前，各借（用）款主体确保偿债资金足以偿还当期本息，并于到期日主动偿还或者委托国家开发银行扣收贷款本息。
第十五条 对没有偿债能力或者偿债能力不足的借款项目，由市财政安排专项资金予以补贴，确保按期偿还借款本息。
（一）对无收益的公益性项目由市财政负责偿还；
（二）对偿债能力不足的借款项目，除由借（用）款主体以项目投资或者经营收益等还款外，如出现不能按时足额还款情况，由市财政予以补贴或者调度资金垫付；
（三）在贷款期内，上述项目的借（用）款主体应于上年末或者当年初向本级政府和财政部门提出书面申请，财政部门按有关规定将还本付息资金列入当年预算。贷款本息到期 15 日前，借（用）款主体及时向财政部门申请将资金划入其在开发银行开立的偿债资金专户，用于还本付息。
第十六条 对经营性项目，由项目自身收益还本付息，在不能或者暂时不能按期足额偿还时，由市财政调度资金予以垫付，在项目主体不能偿还财政垫付资金时，由市财政通过处置抵质押资产收回垫付资金。
第十七条 转借到各区（包括开发区）的政策性贷款，由区人民政府（或者开发区管委会）向市财政出具借款项目还本付息承诺函，在不能按期足额还本付息时，市财政通过结算扣还。
第六章 借款监督管理
第十八条 贷款项目所形成的资产，在还清贷款本息之前不得擅自处置；确需处置的，必须经市政府债务管理委员会和国家开发银行批准。
借（用）款主体发生关闭、破产、合并、改制等重大事项，影响到借款本息偿还的，待重新落实债务偿还责任后，方可办理相关手续。
第十九条 政策性贷款必须专款专用，不得擅自更改用途、截留、挤占和挪用。借（用）款主体按国家有关规定进行项目的财务管理和会计核算，按照办公室和国家开发银行的要求，及时报送财务报表和项目执行等情况。
第二十条 借（用）款主体按照国家及市政府债务管理的有关规定，在借款项目建设过程中，对工程设计、施工、监理、设备采购和咨询服务实行招标；项目竣工后，及时办理竣工决箅，并将相关资料报办公室和国家开发银行。
第二十一条 办公室会同审计、监察、财政和国家开发银行等部门，对各借（用）款主体的项目招投标、物资采购和资金使用情况进行监督检查，发现有截留、挪用和挤占项目资金，改变建设项目和国有资产流失等问题的，应停止对相关项目的贷款发放和拨付，依法追究相关单位和个人的责任。
第二十二条 国家开发银行对贷款项目的监督管理，按有关法律、法规和借款合同约定执行。
第七章 附 则
第二十三条 借款主体根据各自的职责制定利用政策性贷款管理办法，经国家开发银行审定同意后，报办公室批准实施。
第二十四条 本办法由办公室负责解释。
第二十五条 本办法自印发之日起施行。
