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农业综合开发资金报账实施办法

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农业综合开发资金报账实施办法

财政部


农业综合开发资金报账实施办法

财发[2001]11号




  各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、农业综合开发办公室,新疆生产建设兵团财务局、农业综合开发办公室:
现将《农业综合开发资金报账实施办法》随文印发给你们,请遵照执行。执行中有何意见和问题,请及时反馈国家农业综合开发办公室。
附件:农业综合开发资金报账实施办法
           中华人民共和国财政部
           二○○一年六月十二日

农业综合开发资金报账实施办法
第一章总则
第一条 为进一步加强农业综合开发资金管理,提高资金使用效益,确保项目工程质量,根据《国家农业综合开发项目和资金管理暂行办法》和《农业综合开发财务管理办法》的规定,制定本实施办法。
第二条 实行县级报账的资金为各级财政用于国家立项的农业综合开发项目无偿资金。
第三条 县级财政部门负责报账资金的日常核算和管理,编制农业综合开发项目工程总预算和总决算。县级农业综合开发机构(简称县级农发机构,下同)设在财政部门的,可由县级农发机构负责报账工作具体事宜;县级农发机构不设在财政部门的,须经县财政部门同意方可负责报账工作具体事宜,且其会计人员应由财政部门委派。
第四条 农业综合开发项目建设单位应做好报账基础工作,并建立工程资金辅助账,负责编制或审核单项工程预决算及核算单项工作成本。
第五条 农业综合开发报账资金的拨付,逐步按照财政国库管理制度改革的要求规范管理。
第二章 报账资金管理
第六条 负责报账具体工作的县级财政部门或农发机构要建立专账,根据批复的项目计划和工程建设进度,对各级财政无偿资金的拨入和拨出进行核算。
第七条 报账资金拨付实行转账结算,严格控制现金支出。
第三章 报账程序
第八条 土地治理项目和专项科技示范项目实行工程承包(含招投标,下同)的,其所需款项由施工单位根据承包合同提出用款申请,经建设单位核实、农发机构和财政部门审核同意,分批予以拨付。
承包工程完工、已办理竣工决算并经验收合格后,及时拨付其余的工程款项(除工程质量保证金外)。
第九条 土地治理项目和专项科技示范项目未实行承包的,项目开工时,由建设单位根据批复的项目计划提出用款申请,县级农发机构和财政部门审核同意后,拨付部分工程启动资金(原则上不得超过该项目财政资金总额的30%)。
建设单位在工程建设过程中凭原始凭证分批报账。县级农发机构和财政部门审核同意,据实办理资金拨付。项目完工、已办理竣工决算并经验收合格后,及时拨付其余的工程款项(除工程质量保证金外)。
第十条 多种经营项目的财政无偿资金,由用款单位凭有关真实、有效凭证据实报账。经县级农发机构和财政部门审核同意,及时拨付资金。
第四章 报账凭证管理
第十一条 承包工程报账须提供:承包合同副本、阶段性工程结算单、工程预决算和工程款税务发票等。
第十二条 未承包工程报账须提供:支付原材料和普工、技工工资及有关费用的原始凭证,工程概预算、施工现场记录、质量检测报告、工程竣工图、竣工决算、验收合格证等。
第十三条 多种经营项目报账须提供:支出明细表和原始凭证复印件等。
第十四条 县级报账必须严格审核各种凭证的真实性、合法性、有效性和完整性。对不符合要求和超出规定使用范围的开支,不予报账。
第五章 监督检查
第十五条 县级财政部门、农发机构和建设单位要建立健全监督制约机制,共同做好报账工作,并积极配合审计部门进行资金检查。
第十六条 县级以上财政部门和农发机构,要加强对县级报账工作的指导、检查,及时发现和解决问题。
第十七条 对县级报账工作中出现的违纪违规问题,除责令改正外,要依照有关规定区别不同情况给予处理。
第六章 附则
第十八条 各省、自治区、直辖市财政厅(局)可根据本实施办法规定,结合当地实际情况制定实施细则,并报财政部备案。
第十九条 地方立项的农业综合开发项目资金报账可参照本实施办法执行。
第二十条 本实施办法从2001年度项目开始执行。


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甘肃省地名管理办法

甘肃省人民政府


甘肃省地名管理办法

2003年11月25日甘肃省人民政府令第10号


第一章 总则

  第一条 为了加强地名管理,实现地名的标准化、规范化,适应经济和社会发展以及国际、国内交往的需要,方便人民生活,根据国务院《地名管理条例》等有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。


  第二条 本办法适用于本省行政区域内的地名命名、更名与销名、标准地名的使用、地名标志的设置及相关的管理活动。


  第三条 本办法所称地名包括:
  (一)省、市、州(地)、县、区、自治县、乡、民族乡、镇、街道办事处等行政区划名称;
  (二)自然村、集镇、城镇居民区(包括小区、花园、城、苑等)、区片等居民地名称;
  (三)城乡的街、路、巷、广场、院、楼(单元)门(户)号码和其他具有地名意义的各种建筑物(群)等名称;
  (四)山、河、湖、泉、井、峡、沟、滩、草原、戈壁、沙漠等自然地理实体名称;
  (五)工业区、开发区、农场、林场、牧场、油田、矿山、公园、自然保护区、名胜古迹、纪念地等具有地名意义的单位名称;
  (六)具有地名意义的港、台、站、场,铁路、公路、公交车站点、桥、隧道、水库(坝)、灌渠等交通、水利、电力设施名称。


  第四条 地名管理工作实行统一领导,分级负责的原则。县级以上民政部门是同级人民政府管理本行政区域地名工作的主管部门。其主要职责是:
  (一)执行国家地名管理工作的法律、法规;
  (二)编制地名工作规划;
  (三)负责地名命名、更名、销名的审核、承办以及推行地名标准化、规范化等工作;
  (四)负责地名标志的设计、制作、设置和管理;
  (五)负责标准地名图书的编纂和审定;
  (六)负责地名档案管理;
  (七)查处违反本办法的违法行为。


  第五条 地名的命名、更名应当征求有关部门和当地群众的意见,尊重历史,保持地名的相对稳定。使用标准地名、保护标准地名标志是每个单位和公民应尽的义务。

第二章 地名的命名、更名、销名与审批





  第六条 地名命名应当遵循下列原则:
  (一)有利于维护国家尊严和民族团结,适应经济建设和社会发展的要求。
  (二)体现当地历史、地理、经济、文化特征,符合地名标准化和译写规范化要求。
  (三)一般不以人名命名地名,不得用外国人名、地名命名地名。
  (四)县级以上行政区划名称,一个县(市、区)内的乡、镇、街道办事处名称,一个乡、镇内的自然村名称,同一城区内的居民区、街、路、巷和建筑物名称不得重名。人民政府不驻在同一城镇的县级以上行政区划名称,其专名不得相同。
  (五)乡、镇、街道办事处一般以乡、镇人民政府驻地居民点和街道办事处所在街、路、巷名称命名。
  (六)不得以著名的山脉、河流名称作为行政区域专名;自然地理实体的范围超出本行政区域的,亦不以其名称作为行政区域专名。
  (七)各专业部门使用的具有地名意义的港、台、站、场,铁路、公路、公交车站点、桥、隧道、水库(坝)、灌渠等交通、水利、电力设施名称,应当与当地地名一致。
  (八)地名用字、读音必须准确规范,避免使用同音字和生僻字、歧义字。


  第七条 地名更名应当遵循下列原则:
  (一)损害国家领土主权、民族尊严,带有民族歧视,不利于民族团结以及有侮辱人格和低级庸俗内容,违背国家法律、法规的地名,必须更名。
  (二)不符合本办法第六条第(三)、(四)、(五)、(六)、(七)、(八)项规定的地名,应当更名。
  (三)各级行政区划的设置、撤并、调整需要更名的,按照国家有关行政区划管理的规定办理。
  (四)一地多名,一名多写的,应当确定一个统一的名称和用字。
  (五)因地形地貌发生自然变化、行政区划变更调整、城市建设规划自然消失的地名,应当及时销名。


  第八条 根据城市建设的需要,城乡的街、路、巷、广场,具有地名意义的港、台、站、场,铁路、公路、公交车站点、桥、隧道、水库(坝)、灌渠等交通、水利、电力设施名称,可以实行有偿命名或更名。


  第九条 地名命名、更名、销名的审批权限和程序:
  (一)行政区划名称的命名、更名,按照国家有关行政区划管理规定的权限和程序审批。
  (二)以人名命名地名的,由市、州人民政府(地区行政公署)提出意见,报省人民政府审批。
  (三)居民委员会、村民委员会、自然村、片村的命名、更名,由乡、民族乡、镇人民政府、街道办事处提出意见,报县(市、区)人民政府审批,并报上一级民政部门备案。
  (四)县辖城镇的街、路、巷、居民区、建筑物的命名、更名,由县民政部门提出意见报县人民政府审批。城市的街、路、巷、居民区、建筑物的命名、更名,由本级民政部门提出意见,报市、州人民政府(地区行政公署)审批,并报上一级民政部门备案。
  (五)已建或新建的居民区(包括楼门户号码)、广场和其它具有地名意义的各种建筑物(群)的名称,已建的由产权人在县、市民政部门办理标准地名登记手续。新建的由产权人在向建设规划部门办理项目规划审批的同时,应当在县、市民政部门办理建筑物名称和标准地名登记手续。
  (六)省内跨两个市、州(地)以上的山、河、湖(包括戈壁、沙漠、草原、滩)等自然地理实体名称的命名、更名,由有关市、州人民政府(地区行政公署)联合或分别提出意见,报省人民政府审批;市、州(地)境内跨县(市、区)的,由有关县(市、区)人民政府联合或分别提出意见,报市、州人民政府(地区行政公署)审批;县(市、区)境内的,由本级民政及有关部门提出意见,报县(市、区)人民政府审批。
  (七)涉及第三条第(五)项名称的命名、更名,由专业部门申报,经县级以上民政部门同意后,按其隶属关系,由县级以上人民政府审批。
  (八)涉及第三条第(六)项名称的命名、更名、销名,由专业部门征得当地县级以上民政部门同意后,报其上级主管部门审批。
  (九)有偿命名或更名的,由市、州人民政府(地区行政公署)提出意见,报省民政部门批准。


  第十条 申报地名命名、更名、销名时,应当将理由及拟采用的新名的含义、来源等一并加以说明。

第三章 标准地名的使用





  第十一条 依照本办法批准的地名为标准地名。对新批准的标准地名,民政部门应当及时向社会公布。标准地名不得擅自变更。未经批准的地名,任何单位和个人不得在媒体和其他公开场合使用。


  第十二条 行政区划标准地名图书,由民政部门负责编纂,其他任何部门、单位和个人不得编纂。旅游、交通等专业图书与地名相关的,应当在出版前送省民政部门审核地名。


  第十三条 标准地名必须使用国家语言文字管理机构公布的规范汉字。地名的罗马字母拼写,以中国地名汉语拼音字母拼写规则(汉语地名部分)拼写。少数民族语地名汉字译写,以少数民族语地名汉语拼音字母音译转写法拼写。

第四章 地名标志的设置与管理





  第十四条 标准地名标志是用于标示标准地名或者具有地名意义和指位功能的牌、碑、桩、匾等法定标志物。


  第十五条 行政区域界位、交会路口、城乡街、路、巷、居民区、院、楼(单元)、门(户)、村(含自然村)、工业区、开发区、旅游区、广场、公园、铁路、公路、桥梁、纪念地、名胜古迹、港、台、站、场和重要自然地理实体等位置应设置地名标志。


  第十六条 行政区域标志、城乡街、路、巷、居民区、院、楼(单元)、门(户)等标准地名标志的设置和管理由县级以上民政部门负责,乡、镇、街道办事处负责日常监督检查。专业部门批准的具有地名意义的各类标准地名标志的设置和管理,由各专业部门负责,接受同级民政部门的监督和指导。
  标准地名标志的设置应当不影响市容、市貌,对破损、变形、字迹不清的,要及时上报、更新。


  第十七条 标准地名标志必须按照国家质量技术监督局发布的地名标牌强制性标准制作、设置,并由省民政部门统一监制。


  第十八条 行政区域、街、路、巷等标准地名标志设置、维护、更新所需经费由当地财政列支;居民区、院、楼、单元、门户等标准地名标志所需经费由产权人承担。专业部门负责设置的地名标志所需经费由专业部门承担。

第五章 地名档案管理





  第十九条 地名档案实行分级管理原则。接受上级民政部门和同级档案管理部门的监督、检查。


  第二十条 各级地名档案管理部门,按照国家有关档案管理的规定,完善各项规章制度,做好地名档案资料的收集、整理、编码和归档保管工作,在遵守国家保密规定的原则下,开展地名信息咨询服务。

第六章 罚则





  第二十一条 违反本办法第九条规定,擅自命名、更名、使用非标准地名的,由县级以上民政部门责令限期改正;逾期不改正的,处以200元以上1000元以下罚款。


  第二十二条 违反本办法第十二条规定,擅自印刷出版标准地名图书的,由县级以上民政部门没收出版物,责令停止出版发行,并处以1000元以上5000元以下罚款。


  第二十三条 标准地名标志设置人未按本办法规定设置标准地名标志的,由民政主管部门责令限期设置;逾期不设置的由民政主管部门或专业主管部门代为设置,由此而发生的费用由地名标志设置人承担。


  第二十四条 偷窃、损毁或擅自移动标准地名标志的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第二十五条 地名管理部门的工作人员玩忽职守、徇私舞弊,由所在单位或者上级行政主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附则




  第二十六条 本办法自2004年1月1日起施行,原本省与地名管理有关的其他规定同时废止。

罢工权的法理分析与规范设计

闫海

[摘要]罢工是劳动者拒绝提供劳动义务的集体行动,是劳动者与资方达成协议的重要武器以及为世界各国所普遍承认基本人权。罢工权的权利属性是具有社会权性质的生存权,而不是政治权利和自由,并且罢工权行使而导致私法义务的违反应为法律责任所豁免。当然,为保障罢工有序进行,平衡劳动者、资方和社会利益的平衡,在立法确认罢工权的基础上,应从保护和限制不同角度予以规范。

[关键词]罢工;经济罢工;政治罢工;社会权;私法


  在建立和健全市场经济体制的过程中,利益机制作用的领域在深度和广度上的不断拓展,劳资纠纷也随之呈现迅速爆发态势,例如2003年全国各级劳动争议仲裁委员会共立案受理劳动争议案件22.6万件,涉及劳动者80万人,分别比上年增长22.8%和31.7%,其中集体劳动争议案件1.1万件。 [1]在上述争议中,除相当数量依循劳动法上调解、仲裁和诉讼程序得以和平解决外,尚有一些以及未立案的矛盾冲突演化成罢工、静坐、群体上访、阻碍交通、围堵政府等恶性突发事件,这一方面说明“一调、一裁、两审”的劳动争议处理体制亟待完善,另一方面也印证罢工权立法的客观性和必要性,理论与实务界理应改变既往对罢工权的漠视与回避,以积极姿态构建罢工权的理论基础与操作方案,而本文试图对相关问题进行抛砖引玉的尝试性探讨。

一、 罢工权立法的历史考察

  从18世纪中后叶,英、法、德等国相继完成产业革命,资本主义生产方式取得统治地位,资本主义的雇佣劳动关系最终确立,而同时成长壮大起来的工人阶级也组织工会作为自我保护的社团,并运用罢工手段以对抗资产阶级经济剥削和政治压迫,为改善自己的劳动经济条件进行不懈斗争。在最初阶段,工人斗争被视为洪水猛兽,不论普通法还是成文法都给予严格禁止,例如英国1799年、1800年的《结社禁止法》和1791年法国的《夏勃利尔法》都宣布一切工人罢工或集会结社为非法,违者将被处以刑罚,德国俾斯麦政府也以镇压社会民主党的名义于1878年通过《反社会党人非常法》,将工会组织和工人运动置于非法地位。[2] (P41-42) 美国则将针对工商企业垄断行为的1890年《谢尔曼法》适用于工会和罢工,即认为工会和罢工构成“贸易限制(Restraint of Trade)”应判处违法。[3](P2)然而,历史证明, 尖锐的劳资利益冲突决定立法上单纯的禁止或严格限制罢工权是徒劳的,工人运动在艰难的社会制度环境中持续发展,与资产阶级的直接或间接的斗争风起云涌,特别是欧洲三大工人运动兴起,迫使民主化的资本主义国家在立法上先后解除罢工禁令,例如1824年英国议会通过《结社禁止废止法》,1864年法国对结社、集会、罢工予以解禁,1890年德国废除《反社会党人非常法》,但是关于组织工会和罢工斗争的不合理限制仍大量存在,直至第二次世界大战以后,罢工权才逐步成为各国立法普遍承认乃至保护的法律权利。
在国内立法例中,有些国家在宪法上明确规定罢工权或罢工自由,例如,1946年法兰西共和国宪法在序文中规定:“罢工之权利在法律规定内行使之。” 1946年巴西联邦共和国宪法第158条规定:“罢工权应予以承认,其行使方式以法律规定之。”1947年意大利共和国宪法第40条规定:“罢工权应在调整此项权利的法律范围内行使之。”1978年西班牙宪法第28条规定:“承认劳动者为保卫自身利益举行罢工的权利。规定行使该权利的法律将制定为维持社会基本服务的明确保障措施。”瑞典王国宪法性文件规定:“任何工会、雇主和雇主协会均有权采取罢工、闭厂等类似行动。但法律另有规定或为合同所保证者除外。”1947年日本国宪法第28条规定:“劳动者之团结权利、集体交涉及其他集体行动之权利,应受保护。”1948年大韩民国宪法第29条规定:“工人为改进其工作条件,有自由组织工会、集体谈判及集体行动的权利。”[4](P211-266)一般认为,日韩宪法中集体行动权应涵指罢工权。而且,大多数国家,包括宪法上未作规定的国家,在劳动法、工会法及其他法律里也有罢工权的具体性规范,例如美国1947年劳资关系法,又称塔夫特—哈特利法(Taft-Hartley Act),法国劳动法典和西班牙集体劳资争议处理法等。
就国际立法而言,1961年10月18日签署的《欧洲社会宪章》第6条(4)规定:“在权利冲突的情况下,工人和雇主只要遵守由以前所达成的集体协议所派生出来的义务,就享有受采取集体运动的权利,包括罢工的权利。”这是规定罢工权最早的国际文件。五年后,联合国大会通过的重要人权公约之一——《经济、社会和文化权利国际公约》第1条第1款(丁)项规定:“有权罢工,但应按照各个国家的法律行使此项权利。” 1919年成立的国际劳工组织,到1998年为止,共举行过86次国际劳工大会,尽管大会通过的近370项公约、建议书和宣言中,没有一项条款规定罢工权,但是国际劳工组织理事会结社自由委员会在涉及罢工权的案件处理过程中,以“判例法”的形式承认,在法律规定范围内的罢工行动是工人及其组织为捍卫或增进其经济和社会利益可以使用的一种重要手段;罢工属于第87号公约《结社自由及保障组织权利公约》第3条规定的工人组织有权规划自己的活动和制定自己的工作计划这项权利范围内的行动。[5](p332)

二、 罢工权的法理分析

(一) 罢工权与基本人权

  罢工是一个缺乏公认内涵的概念,一般认为,广义上罢工指相当数量的劳动者有组织地中止劳动义务的行动,然而这个概念仅仅为罢工行动的事实描述,难以成为罢工问题研究的基本范畴,因此需要进一步区分为政治罢工与经济罢工:政治罢工通常指以特定政治主张实现为目的,针对国家机构的有计划中止工作的行为;相应地,经济罢工,又称狭义上罢工或劳动法上罢工,通常是指“多数之被雇人,以劳动条件之维持改善或其他经济利益之获得为目的,协同的为劳动之中止”。[6](p249)

1.政治罢工与政治权利和自由

  任何罢工都具有程度不一的政治性,因为罢工会影响一国的经济运行甚至动摇一国的经济制度,而经济又是国家的生存基础,而纯粹政治罢工区别于其他形态罢工关键是其目的为特定政治主张,其对象直接或间接指向国家机构,依据其施加政治压力的强弱又可分为强制性政治罢工和示威性政治罢工。在人权框架中,“政治权利和自由是核心权利”[7](P402),因此诸如选举权和被选举权,言论、出版、结社、集会、游行、示威以及监督权和取得赔偿权等公民参与国家政治生活的权利和自由被各民主国家的宪法所广泛地确认与保障,但是,各国罢工权立法上又不约而同的将政治罢工排斥在外,究其原因,主要为以下:其一,政治罢工将严重破坏宪政秩序,尤其是“不达目的誓不罢休”的强制性政治罢工,若放任自流,则等于罢工者享有凌驾于其他利益团体之上的特权,使国家机器丧失其整体公民利益的代表性,并进而沦落为贯彻和执行罢工者意志的工具;其二,政治罢工,即使示威性政治罢工,也势必影响独立第三者利益,例如作为与冲突不相干的企业往往在经济利益上蒙受巨大损失,受宪法和其他法律保障的基本权利受到侵犯;其三,受宪法保护的政治权利和自由,特别是集会、游行、示威自由,足以保证政治诉愿的自由表达,因此无须求助于成本过高的罢工行动。
  我国建国迄今颁布四部宪法中,1954年宪法没有罢工权的规定,1975年宪法第28条规定:“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由”,1978年宪法第45条规定:“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由,有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利”,1980年全国五届人大三次会议通过78年宪法修正案,取消了“有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利”的规定,直至 1982年宪法才将罢工权从公民权利体系中删去。论及取消罢工权的原因,有些学者往往强调“社会主义国家中,工人阶级和国家利益根本一致”,因此没有必要规定罢工自由。[8]然而,此种解释并不契合现在和未来的经济社会发展,民营企业、外商投资企业等多元化的资方与劳动者之间利益关系具有一定的对立性,即使是国有企业,随着放权让利以及两权分离等改革逐步深入,所谓的“利益根本一致”是不成立的。因此取消罢工权的合理性在于旧宪法将罢工权不恰当地归类在公民的政治权利和自由中,而如上阐述,政治化的罢工权不应成为宪法所确认和保障的基本人权。

2.经济罢工与社会权

  经济罢工是劳动者以集体中止劳动力供给的方式,迫使雇主让步从而维持或改善劳动经济条件的重要手段,经历了法律禁止、限制到成为法定权利乃至各国宪法和国际公约上基本人权的复杂曲折过程,这是与人权形成和发展的历史阶段相一致的。“在近代民主主义开始统治世界的时代,基本人权全部意味着自由权”,[9](P13)而此自由权是一种与“夜警国家”和“自由国家”的国家观相对应的基本人权,强调国家负有对自由权不加侵犯和防止侵犯的消极义务,但是高速发展的资本主义社会逐渐产生自律性机制无法克服的诸多社会弊病,严重危及自身的运转,由此国家放弃传统的不干涉主义,走向“社会国家”和“福利国家”,权利观也随之转变,新的社会权强调国家必须履行积极义务充分保障各种社会经济文化权利的实现。[10](P11-13)社会权的核心是生存权,即依靠国家积极干预来实现人“像人那样生存”的权利,劳动是公民生存的基础性活动,因此劳动者权利是生存权的延伸和具体化,也是社会权的重要内容。
  我国宪法第42条第1款规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”,并且该条第2、3、4款和第43条进一步明确国家为保障公民劳动权和其必要补充的劳动休息权的实现所应履行积极义务。然而该权利义务结构并非科学合理,因为各国立法经验中,保障劳动者权利的基本有二个途径,可资采取。第一个途径是劳动者团结,组织工会,与雇主从事集体谈判,订立团体协议,确定彼此间之权利义务关系;第二个途径是通过立法,规定彼此间之权利义务关系,保障劳动者之权益,一个国家(地区)究竟采取何种途径,固受其社会、哲学思想、工业经济发展及政治制度之影响,但仅有轻重之别,实难偏废。[11]我国劳动立法过分偏重于后者,即以宪法授权立法的形式,由国家劳动法规详细规定诸如工资、工时、休假、福利及安全卫生等劳动保护标准,对违反者,予以制裁。而这种方法主要弊端是统一性法律标准抹杀行业和区域之间的差距,难以反映具体企业的真实情况,此外可能形成政府对劳动市场的过度干预,从而扭曲供求关系和价格机制。比较而言,后者更体现为劳动关系的市场化,但需要法律甚至宪法确认和保障劳动者的劳动基本权,即劳动者的团结权、集体交涉权及集体行动权。在劳动三权中,集体行动权主要指经济罢工权是关键所在,单个弱势的劳动者只有集合起来,以罢工权为后盾,才可能与在经济、政治上强势的雇主达成公平合理的协议。因此,与政治罢工不同,经济罢工所派生出的罢工权应是宪法上的社会权之一。

(二) 罢工权与私法规范

  劳动法律关系,在罗马法中曾被划入“物权”范畴,中世纪的劳动关系建立在“人身权”基础之上,近代的劳动关系则建立在契约关系之上。20世纪之前的英美法院一般依据普通法理论裁决,罢工实质上是工人违反或者引诱、胁迫他人违反劳动合同,因而参与罢工的工人或工会应承担违约责任或者侵权责任。 但是,建立在“所有权绝对”和“契约自由”基础上的传统法律观是不能够提供解决劳动供给者和需求者之间矛盾的有效法律工具的,因为劳动关系具有与一般私法关系不同的特殊性:首先,劳动合同的从属性,劳动者为他人之目的而劳动,在经济上具有不独立性,在人格上服从指示命令,劳务给付的具体内容由资方决定[12](P87-90);其次,劳动合同的附和化,资本主义企业的大型化和劳动力不可存储等特性,导致资方成为劳动合同中的“绝对立法者”,而劳动者仅享有同意或不同意的自由;[12] (P32-35)最后,劳动关系主体占有社会资源差距巨大,资方是劳动力买方市场上垄断者,资本雇佣劳动,而不是相反,此外,经济是一国根本,资本流动已成为资方要挟国家和社会获得特别待遇的重要砝码,即所谓“投资罢工(Investment Strikes)”。因此,只有私法的社会化才能实现公平正义的法的理念,换言之,调整劳动关系的私法规范必须摈弃抽象法律人格的观察视角,正视劳资双方在事实上的不平等,通过调整双方力量达成动态平衡,使之由形式自由走向实质自由。
  个别劳动者相对于资方不免势单力簿,但是在行业或企业范围内团结起来的工会组织则具有与资方抗衡的势力,而其最具威慑力的武器是罢工,通过限制劳动力一定期限内的供给,纠正失衡的劳动供求关系,迫使资方回到谈判桌上,在平等协商基础上形成有约束力的集体合同。集体合同涉及诸如劳动报酬、工作时间、休息休假、安全卫生及保险福利等最低劳动条件、标准的规定,一般认为集体合同对于劳动合同具有强制性及不可贬低性,即集体合同的效力高于劳动合同,其效力及于企业及其工会和全体职工;劳动合同规定的劳动者个人劳动条件、标准不得低于集体合同的规定,否则无效。[11]由此可见,集体合同匡扶了劳动合同失去的正义,是订立和履行劳动合同的基础,而罢工权是订立和履行集体合同必要手段,缺乏罢工权保障的集体谈判和集体合同制度无异于“集体行乞”,所以罢工权应该被私法规范所接受和承认。
  法律观念的变革,导致罢工权的实施具有与以往不同的私法效力。在合同法上,合法罢工不再是劳动合同的终止,而被视为劳动合同的中止,即劳动者暂时不履行劳动义务,资方也无须给付相应的劳动报酬,但是罢工一旦结束,劳动合同关系自动恢复。在侵权法上,因为是行使法定的罢工权而不构成民事侵权,从而获得责任豁免。[13](P225-236)但是,罢工权的行使受成文法的限制,非法罢工或罢工权逾越法律界限,仍然承担违约或侵权责任。

三、 罢工权的规范设计

  1997年10月我国政府签署了《经济、社会及文化国际公约》,并于2001年2月经人大常委会审议批准,而且该公约第8条第1款(丁)项罢工权之规定未予以保留,因此我国就有实现罢工权的国际法义务。此外,具有宪法文件性质的1990年《香港特别行政区基本法》第27条和1993年《澳门特别行政区基本法》第27条都规定,“香港居民(澳门居民)享有言论,新闻,出版的自由,结社,集会,游行,示威的自由,组织和参加工会,罢工的权利和自由”。有些学者认为2001年修正的《工会法》第27条关于“停工”的表达实际是羞答答的承认了罢工权, 但是如此简约晦涩的立法语言根本无力调整罢工权及其衍生出的法律关系,有必要在我国立法体系中全面建构罢工权的制度框架。首先,作为已被国际公认的基本人权,罢工权应回归宪法,当然,如上述理论剖析,进入宪法的罢工权是指向经济罢工,所以在权利序列上归属于经济社会权利。如果考虑修宪兹事体大,也可以采取公民劳动权扩张解释的方法将罢工权入宪,即宪法上的公民劳动权除指劳动就业权、劳动报酬权等个体劳动权外,还应包括保障劳动权实现的劳动基本权,即劳动者团结权、集体交涉权和集体行动权。 其次,宪法上的罢工权还需要低位阶的法律具体化,至于规定在《劳动法》,《工会法》以及《劳资争议法》或单独立法可相机抉择,但是立法不应忽视的是罢工具有两面性,一方面,其是保证劳动者权益的重要武器,是不可或缺的“社会安全阀”,另一方面,其又不可避免具有破坏性,影响或阻碍社会经济的正常运行,因此考察各国相关立法,实则包含保护性和限制性两种规范类型,有时也存在同一规范兼具保护和限制倾向,而不同类型规范的比重又依赖于具体国家的历史、社会、经济、文化以及政治等背景,不过总体趋势,是限制逐步解除,保护力度加大,以下试分述之:

(一)罢工权的保护性规范,是指法律为实现罢工权这一劳动者基本权利而提供的保护性措施,包括但不限于以下:

1.工会拥有的罢工组织权受法律保护,一方面工会的罢工决定应符合所属会员意愿,必须举行会员大会以绝对多数表决通过,另一方面这是由工会垄断的权利,非由工会组织劳动,而由少数劳动者擅自发动的自发性罢工,即野猫罢工(Wildcat Strike),属于非法罢工。

2.准许劳动者采取适当措施保护罢工的有序性,例如设置纠察线(Picket Line),成立纠察队防止不利因素的干扰,甚至在资方严重侵害劳动权益时,可以采取占领劳动场所等自力救济手段,但是相关行为应符合妥当性标准,一般应为“正当非暴力”。

3.罢工权行使的法律责任豁免,如上所述,即使罢工直接或间接违反有关劳动合同或给资方以及第三方利益造成损害,若未违反法律禁止性规定,则免除由此产生的违约和侵权责任,即使对社会公共秩序产生影响,也不得依据《治安管理处罚条例》等行政法规和《刑法》予以惩处。