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中国证券监督管理委员会


关于同意上海期货交易所开展铅期货交易的批复

上海期货交易所：

你所《关于申请上市铅期货的请示》（上期交有色字 [2010]228号）收悉。根据《期货交易管理条例》和《期货交易所管理办法》的有关规定，现批复如下：

一、同意你所组织铅期货交易。

二、合约具体挂牌时间在我会批复相关合约后，由你所根据市场状况和各项准备工作进展情况确定。

请你所统筹安排，精心组织，进一步做好上市前的各项准备工作，注意防范和妥善化解可能出现的市场风险，确保铅期货的顺利推出和平稳运行。

中国证券监督管理委员会

二○一一年二月十七日

　　【摘要】环境公益诉讼作为一种新型诉讼制度，以其宽泛的诉讼资格认定条件和显著的预防性等特征，在现代环境保护中起着不可替代的作用，本文以环境公益诉讼的现有定义为线索，简单谈了定义所涉及的公共信托理论、法律权利原则、实际损害原则等相关理论，从而试图对环境公益诉讼给出一个较为合理的定义

　　【关键词】环境公益诉讼；公共信托；实际损害

　　一

　　上世纪六七十年代以来，工业的迅速发展在创造了高度物质文明的同时，也产生了大量的环境公害。严重的环境破坏与污染正威胁着人类的生存与发展，环境污染问题成为当代最严重的社会问题之一。传统诉讼理论中“有诉的利益才有诉讼资格”的诉讼资格理论以及“人身权或财产权受到侵犯”的请求权基础理论在法官处理日益增多的环境公益争讼案件时受到严峻的挑战。在这种情况下，环境公益诉讼开始在美国、日本等国出现，经过几十年的发展，其已日渐成熟，在环境保护中发挥着其独特的作用。

　　二

　　傅剑清法官的《环境公益诉讼若干问题之探讨》一文从环境公益诉讼的概念、产生的原因和理论依据、功能、目的与价值等多方面较全面地论述了这种新型诉讼制度。读后受益匪浅，但笔者对傅法官给环境公益诉讼下的定义有一些不同的看法。敬请同仁老师指正。

　　傅法官的定义如下：环境公益诉讼是指任何公民、法人、公众团体或国家机关，为保护和改善环境，合理利用自然资源，防治污染和其他公害，当其认为有损害国家的、社会的公共环境利益的行为发生，已经造成或极有可能造成重大环境损害后果时，以自己的名义代表国家或不特定的多数人以环境违法行为人为被告向法院提起诉讼，请求判令该违法行为人停止环境损害行为及赔偿公益损失的诉讼制度。[1]

　　笔者认为该定义有几处值得商榷：

　　（一）不应将国家机关纳入环境公益诉讼的主体。

　　该定义将国家机关纳入环境公益诉讼主体有三方面的理由。

　　理由之一，我国是公有经济为主体的社会主义国家，国家机关是代表人民行使权力的……

　　笔者认为，当今世界大多数国家的政府都是民选政府，国家机关都是代表人民行使权力的。不仅如此，在资本主义国家，社会契约论的“主权在民”、“有限政府”等理念更是深入人心。所以在政府的权力来自于人民这一点上，公有经济为主体的社会主义国家和私有经济为主体的资本主义国家之间并没有太大区别。再者，我们力求给环境公益诉讼下一个定义并不应只局限于我国，它应当同样适用于其他国家。

　　理由之二，在环境公害事件的处理过程中，国家机关在信息收集、因果关系判定、污染治理措施采取等各方面处于比一般公民更为优势的地位，它们提起和参与环境公益诉讼的力量更强，对公益的保护效果更好。

　　该理由陈述的事实是客观的，但这并不能说明国家机关可以据此提起环境公益诉讼。根据公共信托理论，大气、水流、日光等环境要素不再是传统民法理论中认为的“无主物”、“自由财产”，而是全体人民的“公共财产”，任何人不能任意对其占有、支配和损害。全体人民委托国家对环境进行管理，国家就必须认真履行受托义务，合理地保护、管理环境。因此，我们理解，“执行环境法，组织污染或使公共资源恢复”是环保局等国家机关职责的应有之义。只要它认真履行职责，行使人民赋予它的行政权力，就能起到防治污染，保护和改善环境的作用，有什么必要以原告身份向法院提起诉讼，寻求司法权的救济呢？相反，在它不严格履行职责，致使发生或可能发生损害环境后果的情况下，它还可能成为环境公益诉讼的被告，而不是原告。

　　理由之三，我国的环境保护团体数量尚少，力量还十分薄弱，公民的传统“厌讼”观念尚有待转变；在这种情况下，国家机关成为环境公益诉讼的推动者和实践者对于整个环境公益诉讼制度的形成和发展无疑具有重要意义。

　　该理由仍然是将环境公益诉讼的定义局限于为我国。在美国，情况正好相反，有相当数量的民间环保组织为保护环境而不懈努力着，且美国人尚讼。即使在我国，环保组织数量少，公民“厌讼”的情况下，国家机关也不应该越俎代庖，因为这样可能适得其反。即使在“尚讼”的美国，也不是人人都愿意提起环境公益诉讼的，原因是诉讼费用高、举证责任艰巨。为了鼓励公民提起环境公益诉讼，“美国《清洁水法》、《清洁空气法》、《固体废物处理法》等均规定，法院如认为合适，可将诉讼费用（包括合理数额的律师费和专家作证费）判给诉讼的一方，按照这个规定，依惯例由原告承担的那一部分律师费和专家作证费等诉讼费用则可能由被告分担合理部分。”[2]在举证责任方面，美国法院在环境公益诉讼中采用举证责任倒置。只要求原告提出“初步表面证明”，实质性的举证负担被转移到被告一方。这些举措极大地鼓励了公众提起环境公益诉讼。相反，如果赋予国家机关起诉资格，则可能使公众对其产生依赖感，最终怠于提起环境公益诉讼，导致的结果恰恰与将国家机关纳入环境公民诉讼的初衷相反。

　　再者，正如美国约翰霍普金斯大学华盛顿美国政府研究中心研究员古德丹教授所言：“环境公益诉讼最具特色的地方在于，民众通过借助司法的力量介入行政过程，从而监督行政，弥补公力执法的不足，以达到维护和保障环境公益的最终目的。”[3]“……环境公益诉讼之所以能够取得成功，其主要原因还是公众自下而上的推动。”[4]古德丹教授反复强调要自下而上地推动环境公益的保护，对公民，尤其是底层民众参与其中所起到的作用给予极高的评价。

　　由此，我们得出的结论是淡化甚至根本不提国家机关在环境公益诉讼中的作用。相反，应大力支持和鼓励民众践行环境法“公民参与”的基本原则，积极主动地提起环境公益诉讼。

　　综上，笔者认为将国家机关纳入环境公益诉讼的主体是不妥的。

　　（二）在“公共环境利益”前加定语“国家的”、“社会的”是不恰当的。

　　如前所述，根据公共信托理论，环境要素为全体国民所共有，国家只是受全体国民的委托来管理环境，所以环境的所有权属于全体国民，而非国家。二者之间没有所属关系。再者，据现代汉语词典，社会是指由一定的经济基础和上层建筑构成的整体，也叫社会形态。它是一个哲学或政治学范畴内的抽象概念，而环境则是摸得着、看得见的实在之物，所以“环境利益”前加“社会的”似有不妥。

　　（三）“……以自己的名义代表国家或不特定的多数人……”中代表国家的提法是不恰当的。国家只是受托管人，对环境要素不享有所有权。环境要素属于全体国民，所以在环境利益受到损害时，公民、法人或公众团体就应当以自己的名义向法院提起诉讼，它代表的只能是不特定多数人的利益，为什么要代表国家呢？举个不恰当的例子，民事委托代理关系中的被代理人由于代理人没有很好的尽到义务致使其权益受到损害，而该被代理人却以自己的名义代表代理人的利益向法院起诉第三人，这岂不可笑？

　　（四）“……以环境违法行为人为被告”的提法值得商榷。

　　环境公益诉讼是一种特殊类型的诉讼，有别于传统诉讼，它的一个重要特征是具有显著的预防性。“与私益诉讼相比，公益诉讼的提起及最终裁决不一定要有损害事实发生，只要有合理情况判断有环境公共利益侵害的可能，即可提起诉讼。”[5]损害事实还未发生可以有两种理解。第一种，行为人实施了危害行为，但损害结果还未显现出来；第二种，行为人只是有实施危害行为的打算，还未实施就被制止了。在第二种情况下，称行为人是环境违法行为人显然不合适，因为他还没有实施行为，怎么能说是违法呢？再者，即使行为人已经实施了某种危害行为，该危害行为虽也造成了损害环境的后果，但并没有侵犯实体法或程序法上规定的权利，能说该行为违法吗？例如：甲、乙两工厂都严格按照相关法律的规定向河中达标排污，但造成了河中鱼类死亡。经调查得知，甲、乙两厂排污的总量超标致使鱼类死亡。甲、乙两工厂的行为当然可以引发一场环境公益诉讼，因为他们污染了环境，但他们的行为并不违法，所以他们被称为环境违法行为人委实有些冤枉。又如：起初美国法院审理案件依据的是“法律权利”原则，规定当事人只有证明危害行为侵犯到自己法律上保障的权利时才有资格提起诉讼。可后来，随着公益性质的案件增多，法官们觉得如继续用“法律权利”原则来确认当事人的诉讼资格，则很多实际上损害环境的案件将由于无法确定适格的原告而不能进入司法程序，从而不能有效地保护环境，于是用“事实上的损害”原则取代了“法律权利”原则。在塞拉俱乐部诉内政部长莫顿案的判决法院意见中有如下名句“美学和环境方面的福利，就像优裕的经济生活一样，是我们社会生活质量的重要组成部分，许多人而不是少数人享受特定环境利益的事实并不降低通过司法程序实施法律保护的必要性。”[6]事实上，最高法院同意“美学上的损害”构成了“事实上的损害”。包括“审美权、娱乐权”等在内的权利在法律上并没有规定，法官认为对这些权利的损害构成“事实上的损害”，具备起诉资格的人可就此提起环境公益诉讼。可在这种情况下，称实施损害行为的人为环境违法行为人是没有依据的。故，称这些人为损害环境行为人似乎更为妥当。

　　三