法治的人性立场
姚建宗
摘要：作为现实的人的一种生活方式，作为现实的人的一种秩序追求与制度安排，法治始终是基于真实的人的本性之上的。法治在人性立场上首先承认所有的人在人性上都有善与恶两种属性；同时，在现实的人的私人生活领域，法治以人性之善大于人性之恶为基本预设，在现实的人的公共生活领域，法治则以人性之恶甚于人性之善为基本预设。法治的规范设计与制度安排都是立足于这种人性立场的。
关键词：法治 人性 善 恶
Subject: The Standpoint of Human Nature to the Rule of Law
Abstract: As one of realistic person's living styles, and one of their
persuing orders and institutional arrangements, the rule of law has always
been being based on realistic human nature. The realistic human nature has
two dimentions: good and evil. The rule of law persists in this view: good
is prior to the evil in person's private living scope, and the evil is
prior to the good in person's public living scope.
Key Words: the rule of law human nature good evil
谁都知道，单个的个体的人是人类社会的基本构成因子，若没有历史的个体的人的存在就不会有人类社会历史的存在，若没有现实的个体的人的存在就不会有着人类社会的当前存在，同理，若没有历史的个体的人向现实的、甚至未来的个体的人的绵绵不绝的延续就根本不可能有人类社会的持续存在和不断的向前发展。这是一个基本常识。也正是这一常识包含着一个客观的事实，即，社会的存在体现着人性的要求，社会的规范、制度、组织、机构等及其组合方式与实际运作，无论就其历史存在还是现实形态而言，都无不与人性相涉并以不同的方式、在不同的程度上反映着人性的内涵；社会的观念、意识、精神、文化与传统在过去和现在的时间向度之中，也都无不与人性相关；而且，就如上所及的人类社会物质与精神两个层面而言，其在未来的时间向度之中，也不能不与人性相连。当然，由于人和社会的时间与空间定位的不同，社会的物质与精神状况与人性相连的具体情形可能会有所区别，但人性的共同性必然会趋向于将这种区别尽可能地缩小甚至消除。因此，我们坚信，所有的社会制度性因素（包括物质与精神）都与人性具有天然的亲和力，法治必然有其独特的人性立场。
一、客观的人性存在与丰富的人性内涵
一般说来，事物的本性乃是该事物本身所具有的内在的特质与性状，即事物的本质属性，这种本性自然是随该事物而生的，但同时又是在与其他不同种类的事物的本质属性的比较之中明确地显现和凸现出来的。顾名思义，人性，也就是人的本性或本质属性，是与其他动物相比人所独具的内在特质与性状，有学者界定说："人性就是人人具有的与生俱来的本质属性，是不学而能的。"⑴
由此看来，人性是与人一同来到世上的，从单个的个体的人的角度来看，人性是与人的生命存在相始终的；从作为人的集合的社会的角度来看，人性又是与社会的历史发展相伴而随的。所以，人性是一客观的社会事实。这一判断表明，我们对人性的基本看法是：一方面，人性是人作为生命的自然存在形式（动物）的本能的反映；另一方面，人性的大部分内容又是在自然本能的基础上对自然本能的超越。这种以自然本能为基础对自然本能的超越，又是在人的生存环境（自然的物质环境、社会的物质环境、社会的关系环境和社会的观念环境）之中通过不断地社会化，即由自然人而到社会人的过程而完成的。所以，人性的存在是有其客观依据的。
首先，人性的基础，也就是人的最大的利益需求，毫无疑问地是人的生存的维持。只有在生存和维持生存的基础上，人才可能现实地展现并丰富着其内在的人性要素。著名法学家H·L·A·哈特在论述"最低限度的自然法"内容时，毫不犹豫地承认人类社会有一个基本的自然目的，"人类活动的固有目的是生存，这个假定依据的是大部分人在大部分时间希望继续生存这一简单的、永久的事实。"他说："我们可以把它当作一个别有意义的永久事实。总体上人们确实希望生活下去；我们把生存称为人们的目标或目的，只不过指人们确实希望生存。"⑵
其次，在现实的世界上，可以满足人的生存和持续生存的资源，即自然资源、社会资源和机会又是相对有限。哈特说，"一个仅仅偶然的事实是：人类需要食品、服装、住所，但这些东西不是无限丰富、垂手可得，而是稀少的，必须有待成长或从自然中获得，或必须以人的辛勤来制造。"⑶
再次，在上述两个事实之下，一个不言而喻的事实便是为了生存和持续生存，人与人之间必然存在着竞争，这种竞争也是人的自然本能的表现。然而，竞争活动本身又不能不受到人自身的若干限制，人对自身的限制也是一种基本的客观事实，这可用哈特对人的存在的自然事实的概括，即人与人在大体上的平等、人的脆弱性、有限的利他主义和有限的理解力与意志力。⑷正是由于人自身的限制，在生存竞争中，人才在寻求生存的活动中不断地积累生活经验，不断地校正自己的行动方向、修改其行动内容，在彼此的冲突中逐渐开始了合作。正是在这一复杂而长期的过程中，人的本性才在自然本能的基础上实现了对自然本能的超越，人性也才具有了完全的形态。
最后，人性的两大部分分别经过生物遗传和父母辈的言传身教，以及后代的生活体验与经验教训的总结，而实现了代际之间的延续、保存并得到丰富和发展。
综合起来看，人性，也就是人在本能以及环境对本能的作用下、人在对待人与人、人与社会、人与自然的关系当中，所表现出来的认识、思考和行为的比较稳定的习惯模式。一般说来，人对自身的态度与行为若不涉及本人之外的他人、社会和自然环境因素，便不可能充分地完整地体现出人性来，人性始终是人的自然本性与以自然本性为基础的社会属性的统一。
从实质意义来讲，人性反映的是以单个的个体的人的本性为基础的人的类本性与类属性，所以，人性的存在具有统一性（作为人的类）。但人性的外部表现在人的存在形态（个体、群体、组织、机构、制度、规范等）、不同的时空维度和不同的事实当中，又具有多样性；而就人性的内涵看，也体现出无限的丰富性来，不同的人对人性的内涵提出的见解也颇为不同。我国学者杨敬年教授对此作了比较全面的总结⑸：中国儒家经典文献《礼记》在《礼运篇》中指出，人性为七情、大欲、大恶，即"喜、怒、哀、乐、惧、爱、恶、欲"七情，"父慈、子孝、兄良、弟悌、夫义、妇听、长惠、幼顺、君仁、臣忠"十义，以及"饮食男女，人之大欲存焉；死亡贫苦，人之大恶存焉；故欲恶者，心之大端也"；孟子认为人性即人的"恻隐之心、羞恶之心、辞让（或恭敬）之心、是非之心"；荀子把人性归结为人之官能所生"欲望"；韩非子认为"好利恶害，人之所常有也"；我国当代哲学家贺麟以"求知"和"创造"作为人性。在西方，古希腊思想家亚里士多德把"求知"作为人性内容；休谟以"认知、情感、道德"即人的知、情、意三方面作为人性；罗素强调"求知"为人性；马斯洛和卡西尔都赞同"创造"、"无限的创造性活动"为人的天性；英国文学家肖伯纳把"求知"和"创造"作为永恒的人性。只有马克思以人的需要为基础，把人性归结为自然性与社会性的统一，并认为人性是社会历史的产物，也随着社会历史的变化而变化。
由此观之，人性的确具有极其丰富多彩的内容，但人性本身却有一不变的基准线，正是这一基准线决定着人们的人性观。
二、真实的人性基准线与现实的人性善恶观
前已叙及，人性的基础和前提是人的存在，人的自然本能既是人性的发端又是人性内容之一部分，人性的完成条件乃是人立足于本能的要求和现实的环境（人、社会、自然）条件的长期的彼此契合（冲突与协调），这种契合状态以稳定的习惯模式在现实的人的言谈举止之中表现出来，即为人性。因此，人性实际上是人在基于生命存续事实而从生物学上的自然人到社会学上的社会人的转变过程中，不断地塑造又不断地被塑造而成的。在这一人性形成过程中，人才完成了人自身的彻底塑造，人也才立足于生存而又超越于生存去追求生存的意义，即，追求人的生活，求得自身的发展和完善。
这样，人自身的生活与发展，就既成了人性的前提条件又成了人性的追求目标，它自然而然地也就成了人性的真正基准线，人性之利弊优劣均可以此作为判断标准和检验手段，凡有利而无害于人的生存、发展与完善的人性因素，即为利、为优、为善；凡无利而有害于人的生存、发展与完善的人性因素，即为弊、为劣、为恶。总之，正是人自身的生存、发展与完善这条真实的人性基准线，决定了现实的人性善恶观。
然而，人性是善还是恶的人性观并非如此简单，它包含的内容比较复杂，我们可以从两个角度来加以认识。
首先，人性善恶既是一个事实判断又是一个价值判断。人性善恶是以普遍而真实的人性基准线，即人的生存、发展和完善为最高和最终的评判标准，对人性诸要素的判定，这种判定在客观上显示了人性要素对于人的生存、发展和完善的利弊优劣，这是一种存在的事实，体现为客观的人性善恶观或者事实的人性善恶观。
但人性善恶的判断虽有真实的人性基准线为客观且普遍的评判标准，但对人性因素、评判标准及其关系的认识与理解、分析与选择、定性与决断，却不能不受判断者自身的诸多因素（主客观条件与时空定位）的极大影响，判断者自身的这些诸多因素在人性判断上体现为判断者的主观因素与价值因素，所以，人性善恶之判断又表现为某种价值观念或主观，体现为主观的人性善恶观或者价值的人性善恶观。由此不难理解，在阶级社会之中，对同一种人性因素及其现实表现，不同阶级的人们会作出不同甚至完全相反的人性善恶判断。
其次，人性善恶在现实的判断上往往又既是从个人的角度作出的同时又是从社会的角度作出的。就个人而言，凡是其人性因素中对自身之生存和发展为利、为优的部分，个人便会将其视为正当性因素，判断为善；相反，凡是其人性因素中对自身之生存和发展为弊、为劣的部分，个人便会将其视为非正当性因素，判断为恶。个人对其内在的人性因素的善恶判断是现实的人性善恶观之基础，但又不是唯一的和绝对的，除了个人的判断之外还有社会的判断。
就社会而言，凡是人的人性因素中对人的整体（作为类的人）的生存、发展和完善为利、为优的成分，社会便会将其视为正当性与合理性因素，判断为善；相反，凡是人的人性因素中对人的整体的生存、发展和完善为弊、为劣的成分，社会便会将其视为非正当性与非合理性因素，判断为恶。
关于印发《证券公司客户交易结算资金商业银行第三方存管技术指引》的通知
中国证券监督管理委员会 中国银行业监督管理委员会
关于印发《证券公司客户交易结算资金商业银行第三方存管技术指引》的通知
证监信息字[2007]10号
中国证券业协会，中国银行业协会，各证券公司，各商业银行，各相关技术服务机构：
为落实《证券法》、做好证券公司客户交易结算资金商业银行第三方存管工作，中国证监会和中国银监会制定了《证券公司客户交易结算资金商业银行第三方存管技术指引》，现印发给你们，请遵照执行。
中国证券监督管理委员会 中国银行业监督管理委员会
二○○七年十一月十五日
证券公司客户交易结算资金商业银行
第三方存管技术指引
第一章 总则
第一条 为推动证券公司客户交易结算资金商业银行第三方存管（以下简称为“第三方存管”）技术系统建设、管理、运行的规范化和标准化，依据《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》等法律和有关行政法规，制定本指引。
第二条 本指引所指的第三方存管，是指证券公司将客户交易结算资金存放在指定的商业银行，并以每个客户名义单独立户管理，商业银行负责资金存取，发挥第三方监督作用，以保障客户资金安全为目的的资金存管模式。
本指引所指第三方存管系统，是指支撑第三方存管业务运行的网络与信息系统。
第三条 本指引适用于第三方存管业务的各参与方，具体包括：参与第三方存管业务的证券公司、商业银行、以及提供数据交换服务的机构（以下简称为“中介服务机构”）。
第四条 本指引中所提出的各项要求，是第三方存管系统应达到的基本要求。
第五条 证券公司和商业银行第三方存管系统因不符合本指引规定要求，导致出现重大技术事故的，监管部门可以根据监管职责划分而采取相应的监管措施。
第二章 技术管理体系
第六条 各参与方应指定其总部主要负责人作为第三方存管系统安全稳定运行的第一责任人，负责本单位第三方存管系统的管理，对与第三方存管相关的业务需求分析、系统开发、运营管理、技术审计、安全保障等工作进行组织、协调。
第七条 各参与方应指定专门的技术联络员，具体负责与监管机构、技术协调小组、相关参与方之间的对口联络。
第八条 各参与方应积极参与探索建立证券业和银行业之间的第三方存管技术沟通协调机制。时机成熟时，成立由证券业和银行业共同组成的技术协调小组，负责对第三方存管系统的重大问题及安全情况进行沟通、协调和通报，建立健全联动机制及制度。
第三章 系统建设
第九条 证券公司与相关商业银行之间的第三方存管系统对接应遵循总对总的原则，联接线路既可以采用银证直联，也可以通过相关中介服务机构进行联接。
第十条 各参与方第三方存管系统的建设总体上应符合以下要求：
1、系统功能应满足第三方存管的业务规则和各参与方的内控要求；
2、系统日处理能力应达到最近一年内银证转账最大日处理量的5倍以上；
3、相关的应用系统应实现系统的热备份，支持自动切换；
4、应建立灾难备份系统，主用系统和灾难备份系统的设计恢复时间目标应少于60分钟，恢复点目标应少于10分钟，系统运行性能降低预期应少于50％，主用系统和灾难备份系统的通信线路应保持畅通。有条件时建议采用主用系统和灾难备份系统处理能力相同、轮换交替使用的双系统模式；
5、应配备与主用系统技术架构相同的独立测试系统。
第十一条 第三方存管系统的运行机房应符合《电子计算机机房设计规范》（GB50174）B类以上（含B类）的要求。
第十二条 各参与方之间应至少建立两条不同运营商或不同类型的通信线路（如DDN、SDH、帧中继、卫星等）。各条通信线路之间互为备份，当主通信线路发生故障时，应能够及时切换到备用线路。
第十三条 主通信线路的带宽应考虑充分的冗余，本地局域网的网络时延应小于50ms。中介服务机构与其它参与方之间的通信线路，应根据承载的通信量保证足够的带宽。
第十四条 各参与方应建立完整、规范的第三方存管系统测试操作流程，包括系统备份、环境搭建、测试实施、系统恢复等内容。
第十五条 各参与方第三方存管系统应具备完善的自动和人工重发、超时冲正等机制，以减少转账差错率。
第十六条 证券公司第三方存管系统的单项压力测试处理性能应满足如下要求：转账类交易的处理能力应大于每百万客户50笔/秒，查询类交易的处理能力应大于每百万客户150笔/秒。单笔业务最长处理时间应小于30秒。
第十七条 商业银行第三方存管系统的单项压力测试处理性能应满足如下要求：转账类交易的处理能力应大于每百万客户50笔/秒，查询类交易的处理能力应大于每百万客户100笔/秒。单笔业务最长处理时间应小于30秒。
第十八条 各参与方应在其第三方存管系统内部实现有效隔离，以确保与不同业务对象之间的业务和数据不会发生相互影响。
第十九条 各参与方第三方存管系统应具备较强的稳定性，确保不会因对方第三方存管系统的阻塞或挂起而导致自身第三方存管系统失效，确保不会因对方第三方存管系统故障而导致与其它方之间的业务不能正常开展。
第四章 数据交换
第二十条 第三方存管系统所采用的数据交换协议应保证业务数据的可靠性和完整性，并具有良好的健壮性和可扩展性。
第二十一条 除银证转账业务外，数据交换协议还需支持如下业务：客户指定（及预指定）存管银行、存管银行确认、撤销存管银行、客户资料变更、业务信息查询、结息通知、总部级对账、总分平衡校验反馈等。
第二十二条 数据交换机制应支持报文校验、动态密钥交换、数字签名等安全措施。
第二十三条 在交换的数据中，客户资金密码、银行结算账户密码等重要信息应加密，不得以明文方式交换。
第二十四条 各参与方在进行日终清算文件交换时，应对日终清算文件的合法性和完整性进行校验。
第二十五条 为确保客户资金的安全，对转账交易类业务，第三方存管系统应具备“不可否认性”。
第二十六条 各证券公司与商业银行的第三方存管系统应具备转账类交易和账户类交易（账户类交易指存管银行的指定、确认、撤销，资料变更等）的对账与调账机制，以确保数据的一致性。
第二十七条 数据交换协议建议采用《证券期货业与银行间业务数据交换消息体结构和设计规则》。
第五章 运营保障
第二十八条 第三方存管系统全年实际可用性应达到99.9%，单次故障停机时间不超过60分钟。
第二十九条 各相关参与方之间应建立直接的沟通协调机制，协作完成第三方存管系统的联调、上线等工作，共同确保第三方存管系统的安全运行。
第三十条 各参与方应对第三方存管系统的软件升级、变更等操作建立规范的流程，确保变更的请求发起、开发测试、发布实施等工作规范开展。
第三十一条 各参与方需要进行第三方存管系统联调或升级时，应提前至少5个工作日通知相关参与方。
第三十二条 各参与方对第三方存管系统提出重大的新业务或管理需求时，应当为相关参与方留有充足的技术准备时间，原则上不少于30个工作日。
第三十三条 各参与方应对其网络设备及线路状态在生产时段作不间断的监控，发现问题时及时处理，并通知相关参与方。
第三十四条 各参与方在对相关网络及设备做重大变更时应提前告知相关参与方，以免对方运行监控人员采取不必要的操作。
第三十五条 各参与方出现日终处理异常和文件交换异常等事故时，应采取必要措施，不能影响投资者下一交易日的非转账类业务。
第三十六条 商业银行日终对账数据送达证券公司的截止时间为当日21:00。如需延迟，商业银行应提前至少一小时通知证券公司。
第三十七条 证券公司日终清算数据送达商业银行的时间要求为：非结息日的截止时间为次日凌晨2:00，结息日的截止时间为次日凌晨3:00。如需延迟，证券公司应提前至少一小时通知商业银行。
第三十八条 各参与方如果因网络故障等原因，无法通过第三方存管系统自动传送日终清算数据到相关参与方，应及时通知对方，并以其它方式将数据及时送达对方。
第三十九条 各参与方第三方存管系统的前置机、加密设备、网络设备等硬件设备应有冗余备份，当出现故障时，应能在30分钟内完成备用设备的切换。
第四十条 各相关参与方之间应相互提供与第三方存管系统相关的信息，包括但不限于：广域网接入设备及端口类型、相关网络拓扑结构及必要参数、主机类型与配置、相关系统参数、技术接口协议、系统运行性能测试报告、主要应急预案及相关联系人等。
第六章 应急恢复与事故处理
第四十一条 各参与方应制定完整的应急预案及应急协调预案，并定期组织演练及联合演练。
第四十二条 各参与方应建立并完善内部责任机制和协调机制，坚持信息安全事故问责制度，做好自动留痕和书面留痕工作，以便于责任事故的认定。
第四十三条 各参与方应妥善处置第三方存管发生的重大技术事故，任何一方出现预警信息或者发生重大技术事故时，应在30分钟内向相关参与方紧急通报，以便共同配合解决问题，并在2个工作日内向相关参与方提供有效的事故说明及处理文档，各参与方应共同做好技术事故发生后的投资者解释与安抚工作。
第四十四条 各参与方在第三方存管系统发生技术事故时应相应按照证券业、银行业的信息安全信息通报制度规定的程序及要求，及时上报。对重大技术事故，还应同时报送对业务造成的影响、投诉纠纷情况等内容。
第七章 附则
第四十五条 本指引自发布之日起施行。
