【案情简介】
2009年1月，王某与张某共同出资设立甲有限公司，注册资本200万元，王某以自有现金出资100万元，占公司股权的51%，张某以通过向乙公司借款的方式出资100万元，占公司股权的49%，经验资并经工商登记，甲公司于同年8月正式成立。同年9月，王某作为甲公司的法定代表人，以虚假交易合同方式协助张某抽逃出资,并以甲公司的名义向乙公司开具了金额为100万元的转帐支票一张。2010年5月，张某在征得王某同意后，将其在甲公司30%的股权以75万元的价格转让给了李某，另外19%的股权以47.5万元的价格转让给了孙某，并分别签订了书面股权转让协议。2011年3月，李某和孙某作为甲公司股东，经查阅甲公司原财务会计报告等资料后，以张某抽逃出资的行为严重侵犯公司权益，而甲公司董事会和监事怠于行使诉权为由向法院提起诉讼，要求张某向甲公司返还出资100万元并赔偿相应的利息损失。
【争议焦点】
本案的主要争议焦点在于：1、在抽逃出资的情形下，张某是否具有股东身份，其与李某、孙某签订的股权转让合同是否有效；2、如果股权转让合同有效，作为股权受让人的李某与孙某，在取得股东身份的前提下是否有权提起股东代表诉讼。
【王律师分析】
首先，在抽逃出资的情形下，张某是否具有股东身份，其与李某、孙某签订的股权转让合同是否有效？
我国《公司法》及其相关的司法解释对公司股东抽逃出资行为规定了包括返还、赔偿、补充赔偿、承担连带责任等民事责任以及责令改正、处以所抽逃出资金额5%以上10%以下的罚款等行政责任，构成犯罪的，依法追究其刑事责任，并赋予公司可以根据章程或者股东会决议对抽逃出资股东的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制的权利，如《公司法司法解释（三）》第12条、第14条和第17条规定，公司成立后，股东通过虚构债权债务关系将其出资转出，应认定为抽逃出资；股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；股东抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。而对于股东抽逃全部出资，是否当然地丧失股东资格，我国《公司法》及其相关的司法解释没有相关的强制性规定。笔者认为，足额出资是股东对公司最基本的义务，股东抽逃全部出资并不必然否定其股东身份，考虑到登记的公信力及交易安全，工商部门登记、章程及股东名册的记载等是确认股东资格的基本依据，是否实际出资并非承认或否认股东资格的决定性条件。
因此，在张某抽逃全部出资且股东资格不为法律强制性剥夺的情形下，张某与李某、孙某分别签订的《股权转让协议》固然存在意思表示上的瑕疵，但张某仍为适格的《股权转让协议》的一方当事人。本案中，李某、孙某在与张某签订《股权转让协议》时，对张某抽逃全部出资完全不知情，为善意第三人，其可以根据《合同法》第54条以张某欺诈为由主张变更或者撤销《股权转让协议》；但由于考虑到甲公司经营状况正常、发展潜力和前景较好，李某和孙某没有选择《股权转让协议》变更或撤销之诉，对此法律应尊重当事人的意思自治，不必横加干预。故，受让人李某和孙某明知张某出资瑕疵仍接受转让，且其分别与张某签订的《股权转让协议》亦不具备《合同法》第52条规定的无效情形，应认定为有效。
其次，如果股权转让合同有效，作为股权受让人的李某与孙某，在取得股东身份的前提下是否有权提起股东代表诉讼。
我国《公司法》第152条规定，“董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”根据这一法律规定，股东代表诉讼应当符合以下三个条件：
1、提起股东代表诉讼的主体资格条件
根据《公司法》第152条和《公司法司法解释（一）》第4条规定，有限责任公司的股东以及股份有限公司连续180日以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东，有权提起股东代表诉讼。本案中，李某、孙某分别系甲公司的股东，其提起股东代表诉讼在主体资格上是适格的。
2、诉因条件
根据法律规定，主要是针对“董监高违反对公司的忠实和勤勉义务给公司造成损害的行为”和“他人侵犯公司的合法权益”。对于“他人”，应理解为公司董监高以外的其他人，当然包括公司的控股股东、实际控制人和其他股东，也包括对公司实施侵害行为的任意外部第三人。本案中，张某系甲公司原股东，其在甲公司设立时的出资义务为法定义务，其抽逃全部出资行为严重损害了公司法人财产的充实，属于对公司合法权益的侵害，且不因其股权转让而免除，应该承担返还出资及赔偿损失的责任。
3、提起股东代表诉讼的前置条件
根据法律规定，除“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”情形外，董事会、不设董事会的有限责任公司的执行董事、监事会、不设监事会的有限责任公司的监事是公司利益受损时法定的公司诉讼机关。当上述公司诉讼机关不能履行诉讼职责、拒绝履行诉讼职责或者怠于履行诉讼职责时，股东为维护公司利益有权向人民法院提起代表诉讼。本案中，王某为公司的控股股东，且系公司法定代表人，在张某抽逃全部出资过程中积极参与并起到协助转移之作用；在李某、孙某书面提请公司法定诉讼机关追究张某损害公司利益责任时，又操纵和掌控公司法定诉讼机关不能行使诉权或怠于行使诉权，故李某、孙某提起股东代表诉讼符合法定程序。
最后，股东代表诉讼对于强化公司利益和中小股东利益保护机制具有重要的现实意义，我国《公司法》对股东代表诉讼规定得比较原则和笼统，常常在实务中遇到了一些操作层面上的问题，有必要予以要简单探讨。
所谓股东代表诉讼，是指当公司利益受到损害或侵害而公司法定诉讼机关不能、拒绝或怠于追究损害人或侵害人责任时，具备法定资格的股东为了公司利益，以自己的名义对损害人或侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。我国《公司法》第152条第一次以法律形式在我国确立了这一制度，大大增强了公司相关利益主体民事权益的可诉性，但是该条规定并不完善且原则性较强，在原告主体资格认定等方面规定过于笼统，对于公司及其他股东在诉讼中的法律地位等问题又没有明确涉及，在实务中各地法院在处理此类案件时基本处于一种司法无序的状态。以下笔者就实务中的十大难题予以简单探讨：
1、股东代表诉讼原告的资格问题
对于股东代表诉讼原告资格问题，我国《公司法》第152条对于有限责任公司和股份有限公司作出了不同的规定，对于前者采单独股东权说，对于后者采少数股东权说。在实务中，确认原告资格问题通常结合《公司法》第33条作如下处理：⑴对外主张具有公司股东资格的，以工商登记为标准；⑵因股权转让，出让人与受让人产生股权确认争议的，以《股权转让协议》是否有效为标准；⑶因股权转让而向公司主张确认股东资格的，须《股权转让协议》及履行其他股东同意和优先购买前置程序的有关证据；⑷向公司主张在设立或增资时为股东的，须提交股东名册、工商登记、公司章程或股东之间继承、转让、赠与的协议，如无相反证据，则可证明其股东身份，对于仅提交股东会会议决议、董事会会议决议、出资证明书或证明其实际出资或实际行使股东权利的，需要提交其他证据予以佐证。
上述对于原告资格的限制存在一些不合理之处，主要有三：第一，在原告资格上以公司类型为标准进行区分没有道理，无论有限责任公司和股份有限公司的规模、股东构成、治理结构等存在什么样的差别，对于单个股东而言，其追求股东权利的实现以及行使股东权利并无实质性的不同；第二，合计持股1%以上指在某一时间点上两个以上股东持股份额的合计。对于某一股东在某一段时间内买入股份之和超过1%时，即便是其获知公司遭受侵害之事实，按现行法律规定，也需等到后续买入股份满足连续持有达180日以上这个时间条件后方能起诉，显然不利于公司利益的保护；第三，设立时间条件不同时设立“净手原则”，亦不能阻却图谋不轨者发动滥诉，对于那些在获知公司遭受侵害后意图通过诉讼而牟取利益的人，可以故意买入股票成为公司股东，只需等上180日即可具备提起股东代表诉讼。因而有必要对这个问题作进一步完善。
2、股东代表诉讼原告权利的限制问题
由于在股东代表诉讼中，原告股东仅依法律规定代表公司行使程序意义上的诉权，但法院最终判决的实体权利仍归属公司本身，且可能涉及到其他未起诉股东的间接权利。因此，为了防止原告股东与被告通谋，对于属于公司的实体权利如诉讼调解、撤诉、变更或放弃诉讼请求等，原告股东行使上述诉讼权利必须以不损害和限制公司和其他股东的利益为前提，如果原告股东行使的权利约束了其他未起诉的股东利益，人民法院对原告股东的权利不应予以确认。对此，可通过相关的程序设计来完成：一方面应要求原告股东及时将行使处分权的情况告知公司和其他股东，以便于公司和其他股东提出异议；另一方面应赋予法院对原告股东行使处分权的状况进行审查的权利。
3、股东代表诉讼是否仅限于法律的明文规定
从诉因看，股东代表诉讼的诉因是公司的权利和利益受到侵害，该种侵害间接侵害了股东的经济利益，但并未侵犯股东的法定权利；但从提起的主体资格看，股东代表诉讼又必须与股东权相联系。笔者认为，股东权的范围不应以法律的明文规定为限，《公司法》没有明文列举的权益而章程中赋予股东的权利遭受损害而提起诉讼，也可属于股东代表诉讼的范畴，我国《公司法》第150条也作了相应的规定，“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反……公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。
此外，对于法律、行政法规以及公司章程规定的情形外，对于董监高而言，其对注意义务的违反比如说投资决策的重大失误等亦可属于股东代表诉讼的范畴。但需要指出的是，由于董监高受到商业判断规则的保护，对于这种注意义务的违反仅限于管理层有重大过失的情形。
4、可诉行为的范围
股东代表诉讼是诉权属于共益权，换言之，公司利益受损是行使股东代表诉讼的前提，若公司利益未受损，即使公司董监高及其“他人”存在不当行为，也不能构成股东代表诉讼的诉因。依此，对于可诉行为的范围，应理解为所有损害公司利益的行为，包括董监高违反忠实义务、善管义务的行为，控制股东、实际控制人和其他股东违反诚信义务的行为（如《公司法》第21条、第22条第2款规定的行为）以及第三人的侵害行为等。具体说来，对于董监高违反忠实义务、善管义务的行为，主要为以下七种具体情形：
⑴涉及公司管理层重大过失的案件，即前述的重大过失情形下的对注意义务的违反。如《公司法》第113条第2款规定，“……董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任……”；
⑵涉及自我交易的案件，即董监高违反竞业禁止规定与本公司签订合同或进行自我交易。如《公司法》第149条第（四）项规定，“违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”；
⑶涉及利用公司机会的案件，即董监高自营或为他人经营与其所任职公司同类的业务。如《公司法》第149条第（五）项规定，“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”；
⑷涉及浪费公司资产或与第三人串通损害公司利益的案件，即董监高擅自进行与公司利益没有任何关联的、不合理的巨额捐赠，或与第三人串通从事损害公司利益的交易。
教育部办公厅、财政部办公厅关于印发《中等职业学校重点专业师资培养培训方案、课程和教材开发项目实施办法》等两个文件的通知
教育部办公厅 财政部办公厅
教育部办公厅、财政部办公厅关于印发《中等职业学校重点专业师资培养培训方案、课程和教材开发项目实施办法》等两个文件的通知
教职成厅〔2007〕6号
各省、自治区、直辖市教育厅（教委）、财政厅（局），各计划单列市教育局、财政局，新疆生产建设兵团教育局、财务局，全国重点建设职教师资培养培训基地：
为保障中等职业学校教师素质提高计划的顺利实施，根据《教育部财政部关于实施中等职业学校教师素质提高计划的意见》（教职成〔2006〕13号）有关规定，特制定《中等职业学校重点专业师资培养培训方案、课程和教材开发项目实施办法》和《中等职业学校紧缺专业特聘兼职教师资助项目实施办法》，现印发给你们，请遵照执行。
附件：1．中等职业学校重点专业师资培养培训方案、课程和教材开发项目实施办法
2．中等职业学校紧缺专业特聘兼职教师资助项目实施办法
二○○七年八月二十九日
教育部办公厅
附件1：
中等职业学校重点专业师资培养培训方案、课程和教材开发项目实施办法
一、工作目标
根据《国务院关于大力发展职业教育的决定》（国发〔2005〕35号）和《教育部财政部关于实施中等职业学校教师素质提高计划的意见》（教职成〔2006〕13号）的精神，“十一五”期间，中央财政安排专项资金，支持全国重点建设职教师资培养培训基地（以下简称职教师资基地）等有关机构，开展职教师资培训项目建设，开发80个重点专业的师资培养培训方案、课程和教材，形成一系列具有应用价值和示范作用的中等职业学校教师培训包、校长培训包和公共基础研究成果，促进职教师资培养培训工作的科学化、规范化，提升职教师资基地的培养培训能力，完善职教师资培养培训体系。
二、项目承担单位和人员
本项目由符合条件的职教师资基地牵头承担，吸收其他符合项目开发要求的单位共同参与。项目牵头单位须为相关学科、专业和师资优势明显，职教师资培养培训经验丰富、成绩显著的本科高等学校，具有职业技术教育学硕士点、具备课程与教学法研究力量的单位优先考虑。
项目开发人员由职教师资基地相关专业的专家学者，职业教育课程与教学法研究人员，中等职业学校骨干教师和校长，企业的专业技术和管理人员等组成。项目负责人应由具有较高的专业造诣，熟悉职业教育，具有高级专业技术职务的专家学者担任。
三、项目申报与立项
职教师资基地根据教育部、财政部公布的《中等职业学校师资培养培训项目专业目录》及有关要求，申报拟承担的相关专业的开发项目。教育部、财政部组织专家对各申报单位的申报材料进行评审，评审结果经两部审核后批准立项。
四、工作步骤
项目实施分为准备、研发、验收和成果汇总四个阶段。
准备阶段主要工作是制订项目开发计划、组织研究队伍、培训研究人员、开展前期调研、完成开题答辩等，时间截止到2007年12月。项目开题时间由项目负责人提出，项目牵头单位审核后，报项目开发管理办公室。开题答辩由教育部、财政部组织专家分批进行，对未通过答辩的要限期进行复评，复评仍未通过的取消项目承担资格，另行遴选项目承担单位。
研发阶段主要工作是开展深入调研、进行项目研究开发、形成阶段性成果、进行试验论证等，时间截止到2009年6月。项目研发过程中，教育部、财政部委托专门机构对项目进程进行监控，并组织专家进行中期检查。
验收阶段主要工作是项目牵头单位完成项目结题报告并对研究成果进行自评，教育部和财政部组织专家进行结题验收，时间截止到2009年12月。
成果汇总阶段主要工作是项目牵头单位根据验收意见进一步组织修改完善成果，并交教育部、财政部统一组织出版，时间截止到2010年6月。
五、项目成果要求
根据不同的工作任务，本项目的成果形式分为教师培训包、校长培训包和公共基础研究成果三种类型。
教师培训包内容包括五个部分：一是该专业教师的教学能力标准；二是一套包括该专业教师上岗培训、提高培训、骨干教师培训的培训方案；三是至少一部该专业教师培训的专业核心课程教材；四是一部该专业的专业教学法教材；五是该专业教师培训质量评价指标体系。
校长培训包内容包括四个部分：一是中等职业学校校长的岗位职责和能力标准；二是面向校长资格培训、提高培训和高级研修的培训方案；三是面向不同层次校长培训的系列教材；四是校长培训质量评价指标体系。
公共基础研究项目的成果形式，应结合各自的特点和任务，形成相应的课程、教材、制度研究和设计成果、信息服务平台等。
六、项目经费
本项目所需经费由中央财政安排专项资金予以支持。经费的使用和管理等按照《中等职业学校教师素质提高计划中央专项资金管理办法》执行。
七、组织管理
教育部、财政部对项目进行宏观管理和领导，负责项目评审立项、经费审核安排、项目检查和验收等；成立项目专家指导委员会，在两部领导下开展业务指导、人员培训、研究咨询、信息采集与绩效监控等工作；委托专门机构成立项目开发管理办公室，负责项目实施的日常管理工作。
项目牵头单位负责所承担项目的管理，确定项目负责人，为项目开发提供人财物保证，严格按照财务制度监督经费使用，并做好项目的协调工作，确保各阶段项目任务的完成。项目参与单位要积极支持项目研究人员的工作，提供相应的条件和保障。
项目负责人具体负责项目开发工作，制订项目开发方案，组织研究队伍，按照有关规定安排经费使用，确保所牵头项目的完成质量。如因项目开发需要变更项目负责人，项目牵头单位须向教育部、财政部提交书面报告，由两部组织专家指导委员会仲裁和批复。
附件2：
中等职业学校紧缺专业特聘兼职教师资助项目实施办法
一、工作目标
按照《国务院关于大力发展职业教育的决定》（国发〔2005〕35号）和《教育部财政部关于实施中等职业学校教师素质提高计划的意见》（教职成〔2006〕13号）有关精神，“十一五”期间，教育部、财政部支持引导中等职业学校面向社会聘请专业技术人员、高技能人才担任兼职教师，缓解紧缺专业教师不足，优化教师队伍结构，创新职业学校用人制度，促进中等职业教育扩大规模、提高质量。
二、资助范围
本项目面向全国各省（区、市和兵团）实施，中央财政专项资金主要发挥引导作用，重点向中等职业教育办学规模增长快、专业课教师和实习指导教师短缺的地区倾斜,并加大对中西部地区的支持力度。
项目资助学校应是发展势头良好、办学特色鲜明、社会声誉高、专业师资相对紧缺的中等职业学校，对当年在校生规模排位在全省（区、市、兵团）处于前30%以内，或者招生年增幅超过全省（区、市、兵团）平均水平，以及省级及以上重点学校优先支持。项目资助专业主要是制造业和现代服务业等技能型紧缺人才相关专业，服务当地支柱产业的重点专业，以及其他急需扶植的特色专业等。
三、特聘兼职教师的条件和聘用原则
特聘兼职教师须具备良好的职业道德、专业素养和较高的技能水平，具有中级以上专业技术职务或高级工以上职业资格，或者是在相关行业领域享有较高声誉、具有丰富实践经验和特殊技能的“能工巧匠”，品行端正，身心健康，胜任相应的教学工作。
特聘兼职教师要面向社会公开招聘，严格考核，择优录用。各地要采取灵活的聘任和报酬支付方式，聘期可根据教学需要由学校自行确定，但原则上不少于一学期。
四、实施程序
“十一五”期间，教育部、财政部每年根据区域职业教育发展重点以及各地中等职业教育在校生规模、生师比等因素，确定下达有关地区资助经费额度控制数。
有关省（区、市）教育、财政部门在控制数范围内，确定具体的资助学校、专业和人数，并报教育部、财政部。教育部、财政部审核后正式下达年度经费预算。有关省（区、市）教育、财政部门组织中等职业学校开展聘用工作，对拟聘兼职教师进行审核和公示，审查并备案中等职业学校与特聘兼职教师签订的聘用合同。
五、项目经费
本项目所需经费由中央财政安排专项资金予以资助。经费的使用和管理按照《中等职业学校教师素质提高计划经费管理办法》执行。
六、组织管理
教育部、财政部负责项目任务分配、宏观管理和指导监督，对各地特聘兼职教师资助项目的组织管理情况、专项资金的使用情况进行定期检查，检查结果作为安排后续年度专项资金的重要依据。
各省（区、市）教育、财政部门要高度重视特聘兼职教师资助工作，加强领导，完善相关的配套措施，制订具体的实施办法，明确兼职教师的聘用程序、管理制度和报酬标准，制订统一的聘用合同文本格式，加强对项目实施的管理和监督检查，确保项目的顺利有序进行。有条件的地区，可参照本项目积极开展中等职业学校兼职教师省级资助工作。
中等职业学校要加强对特聘兼职教师的管理和考核，对未按合同要求履行义务的要及时纠正，对不能履行合同的要解聘。每年年底，要将考核结果报省（区、市）教育行政部门。
