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发明和实用新型专利能否评价外观设计专利的新颖性/张浠娟

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 14:28:26  浏览:8957   来源:法律资料网
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发明和实用新型专利能否评价外观设计专利的新颖性
张浠娟(福建力华律师事务所)

【问题】
当客户拟就同一产品既申请发明和实用新型专利,又申请外观设计专利时,专利代理人员必然会考虑:
发明、实用新型专利能否作为在先客体(在先设计)、抵触申请来评价外观专利的新颖性?
能否以申请在先公开/公告在后的发明和实用新型专利主张在先权而无效外观专利?
博派论坛、思博论坛、其他法律网对此问题提出了各种看法,下面从专利复审委员会(以下简称复审委)在无效审查中对这一问题的观点入手进行分析,然后引用法律法规及司法解释的沿革来厘清“在先权”的概念。

【无效案例一】WX334,1993
请求人于1991年针对申请日为 1987年12月28日,授权公告日为1988年11月30日的外观设计专利权向专利复审委员会提出无效宣告请求。
请求人的无效理由:请求人提供证据1,即申请日为1987年7月31日,公告日为1988年4月20日的实用新型专利,该实用新型专利公告文件中已载明外观设计的造型图,因此根据专利法(1984)第23条的规定,该外观设计不具备新颖性。
合议组的审查决定:请求人所提供的证据1为申请在先公告在后的实用新型专利,由于专利法(1984)第23条中未规定抵触申请破坏新颖性的情形,因此在外观设计专利申请日前申请,又于该外观设计申请日后公告的实用新型专利的技术方案及附图不能抵触外观设计专利的新颖性,该无效宣告理由不能成立。

【无效案例二】WX878,1997
请求人于1994年针对申请日为1991年5月27日,授权公告日为1993年8月18日的外观设计专利向复审委员会提出无效宣告请求。
请求人的无效理由:请求人提供证据1,即申请日为1991年2月5日,授权公告日为1991年7月31日的实用新型专利。请求人以申请在先公告在后的实用新型专利公开外观专利为由,根据专利法(1984)第23条请求宣告外观设计专利无效。
合议组的审查决定:由于专利法(1984)第23条中规定了申请日前公开或公开使用才能破坏新颖性的情形,而请求人提供的证据1虽申请在先但在外观专利申请日之前并未公开,因此证据1不能破坏外观专利的新颖性。
决定要点:当以一项实用新型专利作为宣告一项外观设计专利权无效的证据时,如果该实用新型专利在这一项外观设计专利的申请日以前已公开,那么,其说明书附图可以作为宣告这项外观设计专利权无效的证据。相反,在这项外观设计专利申请日以前尚未公开的实用新型专利,其说明书附图不能作为宣告这项外观设计专利权无效的证据。

【分析及引申问题】
“抵触申请”是为了避免对同样的发明和者实用新型专利申请重复授权,从权利类型来看,虽然发明和实用新型专利权与外观专利权为不同类型,但是外观专利也有可能披露发明、实用新型要求保护的技术方案,进而破坏其新颖性。
但是,案例1和2中的审查决定分别从专利法(1984)第23条的两个角度来阐述:前者从专利法(1984)第23条未规定抵触申请破坏新颖性这一否定角度出发,后者从专利法(1984)第23条规定公开破坏新颖性这一肯定角度入手。审查决定虽并未正面解答,发明和实用新型专利不能与外观专利互为抵触申请,但却表明在无效审查程序中,发明和实用新型专利作为无效证据需在外观专利申请日前公告即作为“在先设计”才可采用。
在2000年修改后的专利法第23条中规定,授予专利权的外观设计,不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
在2008年修改后的专利法第23条中又规定了抵触申请的情形,进而引出如下思考:
在实务中,申请在先公开/公告在后的发明、实用新型专利,其不能作为抵触申请来评价外观专利的新颖性,那能否以在先权为由无效外观专利?

【无效案例三】WX11348,2008
请求人于2007年针对申请日为2004年11月27日,授权公告日为2005年12月14日的外观设计专利(以下简称本专利)向复审委提出无效宣告请求。
请求人的无效理由:请求人在口审当庭提交新证据2,申请日为2003年8月21日,授权公告日为2005年2月16日的实用新型专利。请求人认为本专利与请求人在先的实用新型专利权(新证2)相冲突,根据专利法(2000修正)第23规定请求宣告本专利无效。
合议组的审查决定:
首先,以未提交在先权利相冲突的处理决定或者判决的属不受理情形。关于是否需提供“决定或者判决”才属受理情形,在专利法实施细则(2010)中修订为“证明权利冲突的证据”;
其次,以实用新型与外观为不同类型专利为由,认定不会发生权利冲突。关于此点可从狭义上理解,例如,他人在发明、实用新型专利的申请日前使用的,同样的发明和实用新型专利等,这类情形虽存在权利冲突,但此类权利冲突分别适用专利法(2008)第69条第2款、第9条第1款等具体条款,并不适用第23条。
基于以上两点,合议组对请求人关于本专利与他人在先取得的合法权利相冲突而不符合专利法(2000修正)第23条规定的主张不予支持。

【分析及引申问题】
审查决定以程序问题回避实体问题,并未正面解答实用新型专利是否属于专利法第23条中规定的“在先权”。
那么,发明和实用新型专利是否能纳入专利法(2008)第23条中规定的“他人在先取得的合法权利”中?
下面从立法背景看在先权沿革,以厘清专利法中的“在先权”的概念。

【在先权沿革】
【发布日期】2001.06.22
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(法释〔2001〕21号)
第十六条 专利法第二十三条所称的在先取得的合法权利包括:商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。

【发布日期】2002.12.28
《专利法实施细则》(2002修正)
第六十五条第三款之规定,以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效,但是未提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决的,专利复审委员会不予受理。

【发布日期】2003.10.29
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我国企业如何提起反倾销申诉

北京市博融律师事务所 郭东平/蓝雄律师


反倾销是世界贸易组织所允许采用的抵制外来不公平竞争的手段之一。自20世纪初开始使用以来,反倾销手段在不断完善和强化,目前已经成为世界各国和各国贸易政策和贸易救济中的一个主要组成部分。

中国自1978年实行改革开放以来,经济和进出口贸易在持续快速增长。但是在我国对外贸易迅速增长发展的同时,外国对中国出口产品开展反倾销调查的案件迅速增加。同时,许多外国产品以倾销的方式大量进入中国市场,对国内生产同类产品的产业造成了严重的伤害。因此,应用合理的法律手段抵制不公平的贸易竞争已经成为中国经济正常发展的必然趋势。

随着我国法律制度的不断健全和企业法律意识的不断加强,以及在中国加入世界贸易组织后逐步履行降低进口关税、减少行政限制手段的承诺的情况下,反倾销措施作为世界贸易组织允许及国际通行的维护公平竞争的手段,应成为中国政府和产业界优先考虑和选择的措施,以维护对外贸易秩序和公平竞争,保护国内相关产业的合法权益。

以下主要根据我国《反倾销条例》的规定,结合中国反倾销调查的实践和基本程序,简要介绍我国企业在遇到国外产品以低价倾销的方式进入中国市场时,如何提起反倾销申诉。

一、 我国反倾销调查机构的设置与职责分工

根据《反倾销条例》的规定,我国负责反倾销事务的机关主要有:对外贸易经济合作部、国家经济贸易委员会、海关总署、国务院关税税则委员会。在涉及农产品的反倾销案件中,农业部也是负责反倾销事务的机关之一。

(一) 对外贸易经济合作部

根据《反倾销条例》的相关规定:外经贸部的主要职责为:

1、 受理反倾销调查申请并对申请是否由国内产业或者代表国内产业提出、申请书内容及所附具的证据等进行审查,经商国家经贸委后,决定立案调查或者不立案调查;

2、 负责倾销及倾销幅度的调查和确定;根据调查结果就倾销作出初裁决定和终裁决定;

3、 对采取要求提供现金保证金、保函或者其他形式的担保的临时反倾销措施作出决定;提出征收临时反倾销税和最终反倾销税的建议。

外经贸部进出口公平贸易局是外经贸部具体负责反倾销调查的部门,该局设有专门的处室处理反倾销申诉事宜。

(二) 国家经贸委

国家经贸委的主要职责为:

1、 国家经贸委负责与外经贸部共同决定是否对反倾销申请立案调查;
2、 负责产业损害及损害程度的调查和确定,在涉及农产品的反倾销国内产业损害调查时,由国家经贸委会同农业部进行。根据调查结果,就损害及损害程度作出初裁决定和终裁决定。

国家经济贸易委员会设立了产业损害调查局,该局设有专门的处室处理反倾销申诉事宜。具体案件的处理,由产业损害调查小组负责,最后的裁定有产业损害调查委员会作出,以国家经济贸易委员会的名义发布。

(三) 海关总署

海关总署是我国反倾销措施的具体执行机关。负责执行临时反倾销措施和征收反倾销税以及退税等事宜。

(四) 国务院关税税则委员会

税则委员会根据外经贸部的建议作出征收临时反倾销税和最终反倾销税以及追溯征税、退税、保留、修改或者取消反倾销税等与“税”有关的决定。

二、 具有法定资格的申请人提出反倾销调查申请

根据我国反倾销法律的规定,除了调查机关自主发起反倾销立案调查的情形外,在其他情况下,反倾销调查应当在收到由国内产业或者国内产业的代表提出的书面申请之后发起。

关于发展城镇集体所有制工业若干具体政策的补充规定

河北省人民政府


关于发展城镇集体所有制工业若干具体政策的补充规定
河北省人民政府



城镇集体所有制工业是国民经济的一个重要组成部分。大力发展城镇集体工业是党和国家的一项长期政策,对于发展商品生产、繁荣经济、增加财政收入、安排劳动就业、方便和改善人民生活,都具有十分重要的意义。党的十一届三中全会以来,省委、省政府相继颁发了《河北省发展
城镇集体所有制工业企业若干政策问题的规定(试行)》、《关于大力发展城镇集体企业和扶植个体经济的决定》《关于发展中小型工业企业若干政策性问题的具体规定(试行)》。现根据执行中遇到的一些新情况、新问题,再作如下补充规定:
一、坚持集体所有制
要保护发展集体工业的积极性。对集体工业企业不准搞“升级”、“过渡”。坚持谁兴办谁管理的原则,企业隶属关系必须保持稳定,不准划走和上收。任何单位、部门和个人,都不得以任何借口平调集体企业的资金、物资和劳力,企业对违者有权抵制,有权索赔经济损失。情节严重
的要追究领导责任。
二、独立核算,自负盈亏
所有集体工业企业,都要实行独立核算,自负盈亏。凡实行统负盈亏的,一律改为按企业自负盈亏。对过去的债权债务要进行认真清理。
三、用工制度
集体企业用工由劳动部门分配改为经企业主管部门批准,企业自行招工,经过考试,择优录用,报劳动部门备案,任何部门都不得以行政手段强行给企业安插人员。对于企业新增人员的工资,银行应予支付。城镇区街集体工业企业的职工,从进厂就业之日起一律计算工龄。企业有权决
定职工的奖惩、解聘或辞退。
四、民主管理
1、集体企业的厂级领导干部由企业主管部门管理,厂内中层干部由企业管理。要逐步推行干部民主选举制度,按照干部“四化”要求,结合企业的实际情况,民主选举企业的领导干部,可以连选连任。实行职务津贴。落选人员,原来是国家干部的,就地分配其他工作,或调出另行安
排;原来是工人的,仍回原岗位工作。
2、要恢复各级二轻集体所有制企业的手工业联社。
3、实行民主管理制度。企业的发展规划、生产经营、重大技术改造、人员增减、收益分配等重大问题,都要按程序交职工充分讨论,实行民主监督。
五、职工工资和福利
城镇集体工业企业,可实行灵活多样的工资形式:浮动工资(全浮动、半浮动、部分浮动)、计件工资、超额计件、死分活值、活分活值、分成提留等。在国家多收、集体多留的前提下,个人可以适当多得。但要注意瞻前顾后,不要分光吃净。企业把固定工资改为浮动工资后,仍保留
职工原级别,作为调资晋级、领取退休金和调动工作介绍工资的依据。
为了使年老退休、丧失劳动能力的职工生活有保障,可在税前利润中按工资总额的百分之十至百分之十五提取社会保险基金,专项储存,专款使用。
六、实行经济责任制
集体企业内部要因厂制宜,实行不同形式的经济责任制。不论采取那种形式,职工的经济利益一定要与企业的经营成果挂钩,要联系质量、产量、消耗、利润等项指标进行严格考核。对有特殊技术的工人,可给予一定的技术津贴。
七、减轻企业负担
除经国家、中央主管部门和省政府批准的企业应缴纳的费用以外,任何部门和单位都不得以任何名义向企业乱摊派费用,企业对违者有权拒绝。
集体企业主管部门提取的管理费,不得超过企业销售(营业)额的百分之一;企业上缴主管部门集体事业建设基金,税后利润在二万元以下的免交,二万元以上的最多不超过百分之十。集体企业主管部门提取的集体事业建设基金,不再逐级上缴,主要用于发展当地的集体企业。
八、资金筹集
1、多方集资发展集体工业。其资金来源,除各级地方政府的机动财力和银行贷款给予支持外,还可以吸收厂矿企业、农村社队、社员群众的资金,兴办“小而专”的轻型集体工业企业或进行技术改造。对所集资金,要按资计息,有偿使用,定期归还。
2、恢复集体企业入股分红制度。本企业职工可以入股,按股金分红。
3、提高固定资产折旧率。从一九八四年起,集体所有制工业企业的固定资产折旧率,根据经营情况,逐渐提高到不少于百分之八,最多不超过百分之十二,折旧基金全部留归企业使用。
4、集体工业企业使用各项贷款进行的新建、扩建或技术改造项目,投产后新增的利润,先还贷款,再上交所得税。新办的集体企业,从投产之日起,免征所得税一年。有的企业确有困难,需继续扶持的,可以再办减免税手续。安排残疾劳动力较多的集体企业,减免税收可比照民政部
门办的社会福利企业的有关规定办理。
5、对常年生产,季节供应,储存期长的产品,企业所需流动资金贷款可延长期限,最长可延至十二个月。
6、凡政策性亏损或自然灾害造成亏损严重的企业,银行贷款不按逾期贷款加息,可计息缓收,把企业救活。
7、农民进城兴办集体企业,按合作经济有关政策规定办理。
九、新产品开发
集体工业企业要充分挖掘潜力,发挥自己的传统技艺,积极生产具有地方特色、竞争能力强的传统产品和拳头产品。要利用多种渠道,大力培训技术力量,招聘技术人员。要与大专院校、科研单位挂钩进行技术合作,积极引进国内外先进技术,购买技术专利,其费用可以列入产品成本

十、物资供应
1、凡列入省以上计划的产品,所需统配或部管物资应与国营企业一视同仁,由物资部门按计划组织供应,其中中小农具和家具用木材、化工原料、制镜玻璃、塑料制品和皮革皮毛制品原料指标,从省单独划拨,由省生产主管部门直接分配到厂。纳入地方计划的产品,所需物资由地方
组织供应。计划外产品所需物资,除由企业自采自购、来料加工、产品换购、建立原料基地外,省计划部门经过综合平衡后,在资源允许的条件下,单独切出一块,分配给地、市择优供应。
2、集体所有制工业企业所需部管的专用设备,按行业逐级申请,主管部门应积极给予支持。
3、厂矿的边角余料和回收部门的废旧物资,要坚持先利用后回炉的原则,优先供集体企业选用,签订长期合同,实行直接供应。选用部门抵顶上交回收物资指标。
各地市、各部门要按照本规定认真贯彻执行。过去制订的有关对待城镇集体所有制工业的规定,凡与本规定有抵触的,一律以本规定为准。



1984年1月5日