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商业秘密的认定及司法救济/胡文苑

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 23:57:40  浏览:9276   来源:法律资料网
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商业秘密的认定及司法救济

胡文苑

(简述:随着时代的发展,各级人民法院在审判实践中遇到大量新型案件,这些案件牵涉面广,专业背景丰富,又具时代特征,这就要求我们各级审判机关,围绕新出现的事物,根据其特点,确立一批新的裁判标准,更好的为审判工作服务,准确的适用法律。本文探讨的是商业秘密的法律界定及其概念外延,以及如何对商业秘密保护提供法律上的救济。)
翻阅二次大战以来世界史,特别是九十年代后,就会发现世界知识产权贸易蓬勃发展,已占世界贸易总量的25%以上,世界贸易格局正经历一场前所未有的深刻变革,发达国家正在退出传统的工业领域,整个国民经济产业迅速地向服务业、高新技术产业转轨,有统计资料表明,与知识经济相关联的新经济成分已占美国国民生产总值GDP50%以上,越来越多象中国这样的发展中国家正在成为世界的制造中心,遗憾的是发展中国家贸易总量的扩张,并不代表出口产品质的提高,产品因为市场准入门槛过低,初级产品激烈的市场竞争,产品的同质性很高,最终表现为价格上的打拼,利润空间不断打压,世界贸易格局扭曲的现象并无根本改善,所以我们才看到温州的打火机换装成成千上万的轮船外运才换回空中客车的一个引擎,为改变我国目前外贸的窘境,提升整个国民经济的竞争力,节约资源,保护生态,为国民经济创造一个可持续发展的环境,很重要的一个战略步骤就是为经济发展开辟一个新的途径,为国民经济提供原创力,实施科教兴国战略,而不是盲目举债,象拉美国家上世纪走的弯路,为此一个制度上的设计即为知识创新提供法律上切实、有力的保障,这样做可以达到两重目标:一、是激发本国的国民发挥才智,积极投身到开创有自主知识产权的产业中去。二、一套完善的保护知识产权,符合世界惯例的司法准则确立,有助于外国投资者,将先进的产业投入到中国,提升整个民族产业水平,尤其在当今,各地投资硬环境经过多年拼杀,已经趋同,加入WTO后,从国民待遇出发已无所谓特殊政策,所以投资软环境正越来越被大家重视,只有软环境的改善才能真正吸引住外资,避免“游资”现象,甲地政策用尽,又到乙地享受优惠政策。
研究这几年知识产权领域发展变化的趋势就可看出,作为知识产权四大门类专利,版权,商标,商业秘密之一的商业秘密在各国有迅猛发展之势,有关的立法,判例层出不穷,已不是作为传统保护手段专利所能相比,之所以有这样的变化,这与商业秘密本身的特点,与知识产权其它门类相比更具有特殊性相关的。
商业秘密的激励机制:
1、新颖性:商业秘密与专利相比对新颖性的程度要求更低,专利要求信息必须是以前没有的信息,即创新的信息,商业秘密一般表述为贸易或商业一般不被知道的信息,只要求具有相对创新性,一项商业秘密比专利更容易获得。
2、范围:专利更多的表示为客观的东西,如专利产品、专利制造方法等,而商业秘密除涵盖方法、产品、配方外,象客户名单这样介于公开和半公开的信息也纳入保护范围,这样宽广的范围,无疑对权利人的保护更为充分,对中、小企业很具吸引力。
3、政府的介入:专利无疑受政府行为影响较多,一项专利权要保护,必须先申请,费用较高,手续繁琐无疑是专利的缺点,而商业秘密几乎不与政府发生联系,取得成本较低,是商业秘密先天优势。
4、期限:这无疑是对企业家最具吸引力的地方,中外的专利都是20年的保护期,20年后,便强制公开了,而商业秘密,只要还是秘密,就持续保护,在这里最有力的例子是可口可乐,假使多年前可口可乐的创始人选择了专利而不是商业秘密保护他独有的配方,那么20年后,任何一个人都可以从美国专利当局公布的档案中,得到可口可乐的配方,成立另一家可口可乐公司,正是商业秘密这种保护手段维持了百年来只有一家可口可乐公司的局面。
一、商业秘密的法律界定
究竟什么样的一项方法、思想或信息可以在法律上被定义为商业秘密,得到法律的保护呢?我国法律对商业秘密目前集中的表述在反不正当竞争法中,该表述为“本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保护措施的技术信息和经营信息。”
在美国《统一商业秘密法》将商业秘密定义为特定信息,包括配方、样式或编辑,产品,程序、设计、方法、技术或工艺等,该信息 1.由于未能被可从其披露或使用中获取经济价值的他人所公知且不采用不正当手段不能获得,因而是具有实际或潜在的独立经济价值。2.且在特定情势是已尽合理保密努力的对象。
综合分析中美及其它国家有关定义,我们可以得出一项商业秘密得以在法律上确立的三要件。1.秘密性(中国定义为不为公众所知,美方更趋严格除不为公知外,还要满足非不正当手段不能获取),在审判实践中秘密性应把握为非显而易见性,因为一项显而易见的信息声称是秘密,显然在法律上无充足理由支持。2.有用性,即该项秘密能为权利人带来现实或潜在的利益,这一点中外定义均以确认。3.加锁(屏障)原则,即对该项秘密权利人已采取合理的保密措施,这里我同意美方定义用上合理的限定语,因为如果权利人对自己的商业秘密不加任何防范措施,任由别人轻易的获得,这是他对自己权利的放弃,根据责任自负的原则,他就应对自己的漫不经心承担不利的后果,而不应轻易向法院寻求救济,至少他的放任态度让法院推认他为默许态度,但是我们应该明了要权利人采取保密措施并不是要求他做到他不可能做到的地步,只要他采取合理的措施即可,我将他称之为加锁原则,尤如,收费存车后,我们把自己的自行车锁上,虽然小偷照样可以把车偷走,但对于一般人这样的防护已经足够,法律上我们的谨慎义务即已完成,车被盗的责任完全有理由由看车人负责。这里有一则案例,是有关杜邦公司商业秘密的,杜邦公司70年代投产了一条甲醛生产线,为此,杜邦采用了一些限制措施来保护自己的工艺参数、流程、生产秘密,但是没成想,陆上虽然走不通了,一位工业间谍突发奇想用直升机航拍的方法来探测,于是杜邦起诉该摄影师,被告律师辩称:1.被告是在公共领域飞行,自由拍摄是被告的宪法权利;2.杜邦未有实际行动表述公司不允许航空参观如盖大棚,或建立高射机枪阵地。
法院驳回了被告的辩解,认为:1.被告的理由分开来都是合理的,但是合在一起却明显有不正当的目的。2.保密措施尤如一道“栅栏”,足以使善意者不能一步跨入或警告其不可进一步把脚踏入。要求企业建一座堡垒是不合适的。
总之,面对一桩宣称有商密要保护的诉求,首先要判断它是否同时满足1.秘密性,即非公开性,非显而易见。2.有用性,即能为权利人创造价值。3.设有屏障原则,这三个条件只有在同时满足以上诸条件后,才能将诉讼进一步进行,否则只能将这项motion(动议)给cutoff(驳回)。
二、如何裁判商业秘密已被侵犯
一项商业秘密经前文所述的程序判断确立后,如何确认它已被侵犯,并要求被告承担责任呢?我认为得出一个关于商业秘密保护的判决,程序上可以分为两部分1.预审2.正式判决。
(一)预审
在预审阶段,根据不同的情况,主要适用两个原则:1、模仿原则。这主要运用在权利人与第三人侵权范畴,在这种情形下,只要权利人证明第三人在市场出售的产品与权利人主张的有商业秘密的产品极其相似,明显看出前者是刻意模仿后者产品时,则权利人商业秘密遭受损害的事实初步得到证明。第二个原则是接触+相似原则,这主要运用在权利人与雇员,或有机会接触权利人商业秘密的人之间,如供应商,这种情形往往表现为雇员跳槽后带走原公司的商密,为新东家服务,新雇主利用这些商密制造出与权利人竞争的同类产品,这里权利人只要提供产品相似或商密已泄的确实证据,则权利人商业秘密受侵害便可初步证明,预审接下就可引发要求被告承担责任的正式审判。
在正式审判中,原告要求被告承担责任必须完成以下证明,这些证明根据他选择的是侵权之诉或是违约之诉有不同的证明要求,原告只有他提供的证据满足他选择诉讼种类的的证明要件(标准)后,他才能赢这场case(案件)。下面我就分别叙述,原告根据不同的诉讼种类他要证明哪些事实。
1、侵权
以侵权为案由发生的领域主要发生在权利人与第三人之间,综合中外法律,侵权行为方式主要包括三个方面(注意不是并列,只有行为人只要有一条就构成侵权)
(1)采取不正当手段获取商业秘密的行为,包括:窃取、利诱、胁迫、不真实表示、违反或唆使违反保密义务、利用电子计算机或其它非法手段进行侦探。
(2)非法披露使用行为
即基于不正当竞争或其它不正当利益目的,公开或使用从持有者(权利人)手中得知的商业秘密。
这种侵权虽然获得商业秘密是合法的,但披露或使用是违反信用义务,也违反持有者的意志。
(3)关于第三人的侵权
主要是指第三人客观上无合法授权,主观上有恶意,明知该商密是经不正当手段得来,而自己使用或披露。
2、违约之诉
违约之诉主要发生在权利人与雇员、被许可方之间,调整他们之间法律关系只要是保密条款,因为合同奉行严格责任,只要违反约定,即由违约方承担责任,所以证明的标准应是是否全面,适当的履行了合同约定的义务。这里需特别注意保密合同中要兼顾雇员的利益,合同的约定是否合理,时间与地域的限制是否公平,有无对雇员竞业禁止支付对价,针对被许可方的义务是否造成垄断和阻碍技术进步。
总之,当一项商业秘密的案件提交法院后,法官首先要三个标准审查它是否是商业秘密,再运用两个原则初步判断权利人是否遭受损害。预审结束后,控方要证明被告获取商密采用了不正当手段,行为人的目的不正当,这里有一点大家要明确,行为人并不为想获取商业秘密而承担责任,而是为使用不正当手段的主观恶意而承担责任,在违约之诉中,控方要证明被告的违约事实,只有这样,控方才完成了在一件商业秘密保护案件中证明过程。
三、不认为是侵犯商业秘密的手段
1、独立开发获得;2、“反向工程”,即从已知产品开始,向相反方向作业以发现产品的开发方法,已知产品是通过正当和诚实的方法取得,如购买;3、接受许可;4、观察公开使用或公开展示的物品得来;5、从出版物;6、善意取得,其在从第三人取得商密时没有注意到其属于秘密且第三人的披露违反对他人的义务,或者行为人因错误获知商密,没有注意到秘密性和存在错误,这两个限制均要求在权利人通知之前,或已为此(指商密)支付对价。
四、保护商业秘密的法律措施
(一)禁令
责令侵权方停止违法行为,销毁有关侵权产品,技术资料。
(二)经济赔偿
1、权利人遭受的损失
2、侵权人所获利益
3、当损失难以确定时,或他方获利也难以证明,应以合理的标准赔偿,该标准根据以下确定。权利方开发成本,许可他方实施许可费收入,同类商业秘密转让或损失的价值。
总之,确立一批简便易行的商业秘密审批标准,对于提高审判效率,切实维护法律正义,都很有益的,当然由于知识产权本身的复杂性,不是一文能完全涵盖,不周之处,还望各位指正。

参考文献 《中华人民共和国反不正当竞争法》
《美国统一商业秘密法》

(作者单位 杭州市西湖区行政执法局)

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贵阳市烟花爆竹经营储存安全管理规定(试行)

贵州省贵阳市人民政府


贵阳市烟花爆竹经营储存安全管理规定(试行)

政府令第4号


《贵阳市烟花爆竹经营储存安全管理规定(试行)》已经2008年11月17日市人民政府常务会议通过,现予公布,自2009年1月1日起施行。









市长



二○○八年十一月二十四日



贵阳市烟花爆竹经营储存安全管理规定(试行)



第一条为实施国务院《烟花爆竹安全管理条例》、《贵阳市烟花爆竹安全管理办法》,结合本市实际,制定本规定。

第二条本市行政区域内经营、储存烟花爆竹,适用本规定。

法律、法规另有规定的,从其规定。

第三条本规定由市、区(县、市)人民政府组织实施。

市、区(县、市)人民政府应当建立由安监、公安、质监、工商、交通、城管(城市综合执法)、监察、财政、环保、教育、卫生、广电、供销等部门组成的烟花爆竹安全管理协调工作机构。

市烟花爆竹安全管理协调工作机构对本市烟花爆竹安全管理的组织领导、零售网点设置、应急救援、查处非法烟花爆竹等相关工作进行综合监督。

区(县、市)烟花爆竹安全管理协调工作机构负责组织本行政区域内烟花爆竹安全管理、应急救援和查处非法烟花爆竹等工作机制的建立和实施;监督烟花爆竹零售许可实施和烟花爆竹安全突发事件的处置;督促相关部门、乡(镇)人民政府、街道办事处履行烟花爆竹安全管理职责。

第四条安监、公安、质监、工商、交通、城管(城市综合执法)、监察、财政、环保、教育、卫生、广电、供销等部门应当依据有关法律、法规的规定负责烟花爆竹安全管理工作,并根据本部门职责实施本规定。

第五条 区(县、市)人民政府应当按照“保障安全、方便群众、统一规划、合理布局、总量控制”的原则,制定和组织实施本行政区域内烟花爆竹零售网点的设置规划。

第六条编制烟花爆竹零售网点设置规划,应当符合下列规定:

(一)不在集贸市场、展览(销)会、商场、居住小区及车站等公众聚集场所内设置烟花爆竹零售点;

(二)零售点周边100米范围内无加油站等易燃易爆危险物品生产、储存设施;

(三)零售点周边30米范围内无学校、幼儿园、医院等人员聚集场所;

(四)烟花爆竹零售点之间的距离,不得少于50米;店内面积不得小于10平方米,并符合防火要求;

(五)法律、法规以及当地人民政府的其他安全规定。

第七条禁止转让、买卖、出租、出借经营许可证,或者以欺骗、贿赂等不正当手段取得经营许可证从事烟花爆竹经营活动。

第八条禁止销售摔炮、拉炮、砸炮、打火纸、土火箭、地老鼠等经磨擦、撞击、挤压易燃、易爆的烟花爆竹。

第九条凡在本市行政区域内从事烟花爆竹批发的企业,应当持下列资料到烟花爆竹储存和经营所在地区(县、市)安监部门备案:

(一)《烟花爆竹经营(批发)许可证》原件、复印件;

(二)企业营业执照原件和复印件;

(三)安全生产责任制度、事故应急救援预案和安全管理制度,应急救援器材清单和操作规程;

(四)主要负责人、分管安全负责人、安全管理人员和仓库保管员、守护员安全培训考核合格证的原件、复印件;

(五)库区外部安全距离示意图和库区仓储设施平面图;

(六)具备相应资质的安全评价机构出具的评价报告;

(七)配送服务能力和配送车辆情况说明及车辆清单;

(八)所经营烟花爆竹的生产企业的《烟花爆竹安全生产许可证》复印件。

前款规定资料及相关信息发生变更的,批发企业应当及时向原登记备案部门办理变更登记。

第十条烟花爆竹批发企业应当在所批发的烟花爆竹产品上张贴本企业的防伪标识。

在限制燃放区域,批发企业可以在销售开始前20日给零售点配货。

在限制燃放区域烟花爆竹销售期结束后,烟花爆竹批发企业应当对所批发给零售点的未销售完的整箱(件) 烟花爆竹代为保管或者回收。

第十一条非限制燃放区域内的《烟花爆竹经营(零售)许可证》有效期限为1年,限制燃放区域内的《烟花爆竹经营(零售)许可证》有效期为20天。

第十二条区(县、市)安监部门受理烟花爆竹经营(零售)许可申请,应当对申请材料和经营场所的安全条件进行审查。对符合规定条件的,核发《烟花爆竹经营(零售)许可证》;不予核发许可证的,应当说明理由。

因烟花爆竹经营(零售)主要负责人、单位名称、经营场所发生变更的,经营者应当向原发证机关申请办理变更手续。

第十三条烟花爆竹零售经营,应当遵守下列规定:

(一)经营者及从业人员年龄16周岁以上、60周岁以下,身体健康,能够正常从事烟花爆竹零售活动;

(二)经营者、从业人员持有合法有效的安全资格证件;

(三)限制燃放区域,实行专店经营;

(四)张贴醒目的烟花爆竹安全警示标志;

(五)不得在经营场所内吸烟或者使用明火;

(六)在登记注册地点经营;

(七)法律、法规以及当地人民政府的其他规定。

第十四条烟花爆竹零售点储存的烟花爆竹每箱(件)净重不得超过30公斤,并不得超过下列数量:

(一)经营场所面积10—20平方米的,存放不超过50箱(件);

(二)经营场所面积20平方米以上的,存放不超过100箱(件)。

第十五条在限制燃放区域烟花爆竹销售期结束后,零售经营者应当将未销售完的整箱(件) 烟花爆竹交原批发企业代为保管或者退回原批发企业。

第十六条烟花爆竹经营者运输烟花爆竹,必须遵守公安、交通部门的相关规定。

第十七条非烟花爆竹经营者,储存烟花爆竹不得超过3箱(件)或者重量不得超过100公斤。

单位或者个人需一次性燃放烟花爆竹超过3箱(件)或者总重量超过100公斤的,应当在临燃放前由烟花爆竹批发企业配送。

第十八条违反本规定第七条规定的, 由安监部门责令其停止非法经营活动,处2万元以上10万元以下的罚款,并没收非法经营物品及违法所得。

第十九条违反本规定第八条规定销售烟花爆竹的, 由安监部门责令停止违法行为,没收非法经营的物品及违法所得,对从事烟花爆竹批发的经营者处2万元以上10万元以下的罚款;对从事烟花爆竹零售的经营者处1000元以上5000元以下的罚款;情节严重的,吊销烟花爆竹经营许可证。

第二十条违反本规定第九条规定, 烟花爆竹批发企业未按规定登记备案的, 由安监部门责令改正,处5000元以上1万元以下的罚款。

第二十一条违反本规定第十条第一款规定的,由安监部门责令改正,处5000元以上3万元以下的罚款。

第二十二条违反本规定第十三条第(一)、(二)、(三)、(四)、(五)、(六)项规定的,由安监部门责令改正,处1000元以上5000元以下的罚款。

第二十三条违反本规定第十四条规定储存烟花爆竹的,由安监部门责令改正,没收非法储存的烟花爆竹,处1000元以上3万元以下的罚款;情节严重的,吊销烟花爆竹经营许可证。

第二十四条违反本规定第十七条第一款规定的,由安监部门责令改正,处100元以上500元以下的罚款;影响公共安全的,由公安部门依法予以治安处罚。

第二十五条本规定自2009年1月1日起施行。



建设部关于加强商品房销售管理的通知

建设部


建设部关于加强商品房销售管理的通知
建设部



各省、自治区建委(建设厅),直辖市、计划单列市建委(开发办)、房地产管理局,北京市市政管理委员会,上海市、深圳市住宅局:
近来,购房者对商品房的质量、面积和产权证的发放等方面投诉较多,对商品房销售中出现的欺诈、不讲诚信等问题反响比较强烈。既对商品房的销售市场产生了不良影响,也影响了住房制度改革和房屋商品化的推进。为了保护消费者利益,促进住房消费市场的发育,根据《中华人民
共和国城市房地产管理法》及有关法律、法规的规定,特作如下通知:
一、地方各级人民政府建设和房地产主管部门要加强商品房的销售管理,把加强商品房质量管理作为1998年的工作重点,切实保护购房者的合法权益。各房地产开发企业,应当依法经营,加强质量管理,提高市场服务水平,反对不正当竞争,反对欺诈,以优质服务取信于消费者。

二、商品房屋的建设必须符合国家有关的设计、施工等技术标准和规范。商品房屋竣工后,开发经营企业应向房地产开发主管部门提出综合验收申请,综合验收不合格的商品房屋不得交付使用。房地产开发企业应建立商品房质量管理体系,加强商品房质量管理,对所开发经营的商品房
承担最终质量责任。
三、商品房销售单位必须是具有独立企业法人资格、取得房地产开发主管部门核发的资质证书的房地产开发企业。
项目公司销售商品房的,必须经房地产开发主管部门核准。
四、委托房地产中介服务机构进行销售的,房地产开发企业要对中介服务机构的销售行为承担责任。受委托的房地产中介服务机构必须取得相应的资格。房地产中介服务机构销售商品房或进行商品房销售宣传时,要出示房地产开发企业的委托书,委托书必须载明受托单位的权限。
五、房地产开发企业、房地产中介服务机构进行商品房销售宣传时要实事求是,房地产广告要严格执行《房地产广告发布暂行规定》,用词应严谨、规范,不得加入虚假内容。凡广告承诺的内容,必须严格遵守。
六、房地产开发企业预售商品房时,必须向购买方出示《商品房预售许可证》。现房销售的,必须出示证明所售房屋合法的有关证件,并明确取得房屋所有权证的期限。
七、商品房销售(预售),应当签订书面的销售合同,房地产开发企业不得使用强制性的格式合同,购房者有权对合同的内容提出变更和修改。
八、各地要大力宣传、推广《商品房销售合同示范文本》。商品房购销合同应当明确以下主要内容:
1.用地依据、商品房座落位置、商品房交付使用期限;
2.总价款、付款方式、付款时间;
3.使用面积、建筑面积(其中实得建筑面积、公用分摊面积应分别标明);
4.商品房的销售方式(预售或现房销售);
5.商品房屋的产权性质,产权登记约定的期限和有关方的责任;
6.发生设计变更的约定;
7.关于商品房屋装饰、设备标准、房屋质量的承诺和责任;
8.物业管理方式及售后保修、维修责任;
9.合同约定面积与实得面积发生差异的处理方式;
10.违约责任。
九、各地要严格执行《城市商品房预售管理办法》,加强预售管理工作。对不符合商品房预售条件的开发项目,不得发放《商品房预售许可证》;对批准预售的项目,要加强预售款项的监督和预售项目的监管,防止“烂尾楼”的产生。
十、商品房公用面积分摊应当严格执行1995年建设部发布的《商品房销售面积计算及公用面积分摊规则》的规定,各地要结合当地实际,尽快制定实施细则,明确商品房实得面积的合理误差范围和超出合理范围的处理方式,原则上要保持一幢楼误差面积的代数和趋于零。
在核发房屋所有权证时,要严格执行国家有关规定,以竣工图标明的面积或实地勘丈的面积作为计算房屋面积的依据。
十一、各地要加强对房地产开发企业的资质管理,对在房地产开发经营中有违法行为和消费者投诉比较多的房地产开发企业,要依法予以查处。


1998年3月1日